法律的实践思维

出版时间：2012-9  出版社：上海大学出版社  作者：张斌　主编  页数：537  字数：638000  

内容概要

张斌主编的《法律的实践思维——上海市虹口区人民法院建院六十年论文选编》在类案分析、诉讼程序适用、裁判方法研究、参与社会管理创新、法院建设等多个领域进行深入研究探讨，为推进法治社会建设、服务区域发展大局、积极推动法院的科学发展提供了较好的理论支撑。书中有较多针对当前重大热点司法问题进行探讨研究的文章，由浅人深地为我们呈现了一幅由一代又一代虹口法院干警绘制、在法律实践中不断潜心探索、推动国家法治砥砺前行的历史剪影。这幅剪影，丰盈而真实，既具有一定的历史纵深感，又具有较强的现实指导意义。

书籍目录

审判篇
刑事
  虚假诉讼的刑事法律应对
  增设“传染性病罪”的构想
  刑民交叉案件中的关系分析及处理原则
  有“想象力”的犯罪和无“想象力”的司法——虚假诉讼应受刑罚的
  正当性确证和规则构建
  关于依靠群众处理公诉刑事案件的方法
  强奸案件中的违背妇女意志
  缓刑对象帮教工作中的几种倾向亟待纠正
  综合性少年法庭与少年保护和犯罪防范
  利用合同进行诈骗的种种手段及其预防对策
  论外商独资企业资产的刑法保护
  计算机数据的证据价值
  论被告人在刑事诉讼中的证明责任
  犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额
  采用暴力、胁迫手段索回、销毁债权凭证行为的司法认定
民事
  公益诉讼裁判的法律效力及其延伸探析
  公房使用权有偿转让的法律问题探讨
  我国物权法上不动产善意取得制度若干问题辨析
  与动拆迁相关的若干不动产民事法律问题研究
  不动产冒名处分法律适用研究——以我国不动产善意取得制度的适用条件与范围为重心
  七年民事审判工作总结
  历年来婚姻案件的升降、变化和原因
  关于公房纠纷中涉及分户问题的情况报告
  民事执行工作要执法必严
  美国人的结婚与离婚
  对涉及未成年人损害赔偿案件若干问题的探讨
  相邻权问题初探
  留置权初探
  谈精神损害赔偿的几个问题
  网络的管理人及服务商对网络名誉侵权所应承担的责任
  房屋承租人优先购买权损害赔偿问题探析
商事
  银行违反安全保障义务的司法认定和责任承担——以资金安全保障为视角
  超市与供应商交易关系公平性的司法判断——以经济分析为基础
  在尊重与制约之间——金融监管前提下金融商事审判的
  理念构建及规则探索
  法人股个人化纠纷的商事司法解决
  第三人侵权背景下银行违反安全保障义务的认定与归责
    ——区分请求权基础推进法律统一适用
  商事调解的实证分析
  经济变革的司法回应——经济发展方式转变中商事审判权的功能定位
  上海法院公司解散案件的实证分析
  企业消亡后怎样处理遗留债务
  退出制的本质及集团成员的确定方法之分析
  美国被告集团诉讼制度及对我国的启示
行政
  非诉行政执行运行模式研究——兼论建立非诉行政执行令状制度
  行政诉讼和解：和谐社会中纠纷的合意解决方式
  特别权力关系与行政诉讼受案范围——以高校行政诉讼案为中心
  治安行政诉讼若干问题探讨杨
  行政机关参与的诉讼并不都是行政诉讼
  2005年以来虹口法院户口迁移类行政案件情况分析
    综合篇
  加强学习型党组织建设的理论思考和实践路径
  党的执政能力建设与司法权威的有效保障——以现代司法理念的
  具体实践为切入点
  基层法院与街道社区联动工作机制的实践与完善
  司法行政职能的弱化与强化——我国法院审判职能行使中的
  行政化现象及其改革
  司法化、私法化与司法能力建设
  在规则与秩序之间——和谐维度下对司法社会功能的追问
  走出法庭的权力——论司法权的延伸及其边界
  生命科技司法的现状与守望
  有限权力与“接近正义”——司法权威在民意视阈下的生长
  法院在纠纷解决中的作用——以群体诉讼为切入点展开分析
  简论审判方式改革对女法官的素质要求
  个人红专的五年规划
  积极开展宣传抓好调委工作克服孤立办案的思想作风
  试论独任审判中的若干问题
  混淆法律关系而导致了执法上的偏差
  论审判观念的转变

章节摘录

版权页：   （一）公权保护和私权保护并重的原则 刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。司法实务中先刑后民的做法，其思想根源还是公权至上的观念在起作用。如前所述，在现代法治国家，尤其是在公权思想历来就特别发达的中国，应当适当兴私权而抑公权，使两者失衡的关系达到一定程度的平衡。所以，在处理刑民关系时应当做到公权保护和私权保护并重。对于可以不启动刑事诉讼程序的，尽量不要启动，如对某一行为的评价，刑法和民法在立法上发生冲突时，应当尽量通过启动民事程序解决问题。对于行为究竟是民事违法还是刑事犯罪界限模糊的领域，应当优先通过民事诉讼途径解决问题，刑事诉讼只是备用手段。同时，公权保护和私权保护并重的原则要求在案件的处理上在一定程度上尊重当事人主要是被害人的程序选择权，即被害人究竟是通过刑事诉讼程序还是民事诉讼程序来救济自己被侵害的权利，其本人应当有一定的决定权。这是基于以下考虑： （1）刑民交叉案件所涉及的范围一般是侵犯被害人个人人身或财产权利的案件，其中大部分从行为性质上看是较轻缓的案件，那些从根本上危及国家安全和社会稳定的严重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，对于刑民交叉案件在一定程度上尊重当事人主要是被害人的自主选择权，不会对国家和社会造成根本性的影响。而且，不少此类案件，法律本来就规定当事人可以选择刑事自诉，比如侵犯知识产权案件。既然如此，当事人不选择刑事程序而选择民事程序，是当事人的权利，国家公权力不应当对此进行干涉。比如，法院在审理侵犯知识产权民事案件时，发现侵权人涉嫌知识产权犯罪，应当征求被害人的意见，如果被害人选择通过民事诉讼解决，则一般不应当启动刑事诉讼程序，除非犯罪行为非常严重，已经严重危害了公共利益。