中华人民共和国劳动合同实施条例学习问答

出版时间：2008-11  出版社：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》学习问答编写组 金城出版社 (2008-11出版)  作者：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》学习问答编写组 编  页数：347  

内容概要

　　《《中华人民共和国劳动合同法实施条例》学习问答》是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进行学习、宣传和培训的权威辅导读本。既是用人单位和劳动者了解自己的权利义务的必备书，也是各级人民政府的劳动行政部门、人事部门、工会组织等有关部门认真学习、正确理解、全面执行劳动合同法及其实施条例的必读书；同时，也是法律实务界人士和从事劳动法学研究的人员的重要参考书。

书籍目录

一　为什么要制定劳动合同法实施条例？ 二 当前应当如何促进劳动关系的和谐？ 三　依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，是否属于劳动合同法规定的用人单位？四 用人单位的分支机构是否可以与劳动者订立劳动合同？五 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，怎么处理？六 用人单位和劳动者之间自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同，怎么处理？七 用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，怎么处理？八　职工名册应当包括哪些内容？九　连续工作满十年的起始时间怎么计算？十　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，工作年限怎么计算？十一　劳动者依照劳动合同法的规定提出订立无固定期限劳动合同时，怎么处理？十二　公益性就业岗位是否适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定？十三 用人单位与劳动者能否在劳动合同法规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件？十四 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照什么标准执行？ 十五　劳动者在试用期的工资标准怎么确定？ 十六　劳动合同法第二十二条第二款规定的“培训费用”包括哪些？ 十七　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期，怎么处理？ 十八　劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形有哪些？ 十九　用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形有哪些？ 二十 用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，“一个月工资”按照什么标准确定？二十一　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同是否终止？ 二十二 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿？ 二十三 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，怎么处理？二十四 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明哪些内容？ 二十五 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，在支付了赔偿金后，是否还要支付经济补偿？二十六 哪些情形下，劳动者解除约定了服务期的劳动合同，不需要向用人单位支付违约金？ 二十七 哪些情形下，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同，劳动者应当向用人单位支付违约金？二十八　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资如何计算？ 二十九 用人单位或者其所属单位可否出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者？ 三十　劳务派遣中的用工单位应当履行哪些义务？ 三十一　劳务派遣单位可否以非全日制用工形式招用被派遣劳动者？ 三十二　劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿如何执行？ 三十三 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，如何处理？ 三十四 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，承担什么法律责任？ 三十五 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，怎么处理？ 三十六 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，承担什么法律责任？ 三十七　对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，怎么处理？ 三十八　劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，怎么处理？附录中华人民共和国劳动合同法实施条例 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动法原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 劳动保障监察条例 后记

章节摘录

一 为什么要制定劳动合同法实施条例？相关条文第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）于2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2008年1月1日起施行。劳动合同法主要对劳动合同法的立法目的、劳动合同法的适用范围、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、劳动合同的特别规定（集体合同、劳务派遣、非全日制用工）、监督检查、法律责任等做了规定。劳动合同法是我国社会法领域的一部重要法律，对于构建保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进和谐社会建设，具有非常重要的意义。1994年的劳动法确立了我国现行的劳动合同制度。10多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。我国已初步形成建立方式市场化、权利义务契约化、用工形式多样化、争议解决法制化的劳动关系格局。但是，近几年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快，企业制度改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发生深刻变化，劳动关系领域出现了一些新情况、新问题，劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生，在一些地区、行业和单位甚至相当严重，影响了劳动关系的和谐稳定。带有普遍性的问题主要有：劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护；劳动合同短期化，劳动关系不稳定；用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益等。这些问题的存在，导致劳动争议案件和因劳动纠纷引发的群体性事件呈不断上升趋势。据资料显示，1995-2006年劳动争议案件从3.3万件增加到31.7万件，增加了9.6倍。劳动关系领域出现的这种不和谐态势，不仅影响着劳动者权益的实现，也影响到企业的发展，给社会稳定带来风险和隐患。因此，有必要在劳动法的基础上制定劳动合同法，从源头上把对劳动者权益的保护纳入更严格规范的法律架构之中，以更大的力度矫正劳动关系的失衡失范，从根本上促进劳动关系的和谐，推动经济社会健康发展。劳动合同法的制定和实施，进一步完善和规范了我国的劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，提供了有利的法律保障。劳动合同法内容体系完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化形势，对规范劳动力市场、稳定用工市场秩序、促进社会和谐具有积极的意义。劳动合同法为守法企业也创造了更为公平的竞争环境，有利于促进企业长远健康发展。毋庸讳言，劳动合同法对企业的经营管理理念、方式提出了更高的法制要求，但这恰恰又是一个提高我国企业劳动生产率、推进经济发展方式转变的重要契机，有利于企业把过去以低劳动成本为基本竞争手段的发展模式转变为以构建和谐劳动关系，提高创新能力为基本手段的发展模式。劳动合同法颁布之后，劳动合同签订率明显提高，合同短期化状况有所改变，用人单位依法用工意识增强，用工秩序进一步规范，劳动者依法维权意识增强，合法权益得到进一步维护。总体来说，社会各界大多数人对该法表示满意。但是，在当前贯彻实施中也反映出一些实际问题和困难。（一）用人单位和部分劳动者担心无固定期限劳动合同影响用工灵活性。用人单位普遍认为，尽管法律规定无固定期限劳动合同可以依法解除，但实际操作起来仍有困难。企业担心，有些员工特别是国有企业或国有改制企业的员工签订无固定期限劳动合同后，工作积极性降低，无特别过错无法解除，难以形成优胜劣汰的竞争机制。有的劳动者特别是部分高端技术人才、经验丰富的熟练工，怕另行择业时受束缚，不愿签订无固定期限劳动合同；一些流动性大、季节性强的农民工，为了方便流动到更高收入的企业工作，也不愿签订期限较长的劳动合同或无固定期限劳动合同。在实践中，从劳动合同法颁布到实施的半年时间里，我国劳动力市场出现了一些不和谐的音符，不时传出有的企业强迫员工“自愿”辞职重新签订劳动合同的消息，有的用薪资待议、工龄归零、劳务派遣取代劳动合同等方式来规避劳动合同法。这些现象的发生，表明一些用人单位出于利益考虑，对劳动合同法存在误解误读。社会上对无固定期限劳动合同、劳务派遣等一些关键问题存在诸多争议，劳动合同法中关于终止和解除无固定期限合同的多个条款，似乎均被有意忽略。本来，无固定期限劳动合同并非劳动合同法的发明，1994年的劳动法第二十条就有相关规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”只是在当时的社会环境影响下，无固定期限合同一直低调运行。加之劳动法的实施多年来不尽如人意，对劳工权益的保护也不像今天这般重视，因而，无固定期限劳动合同并未被多数劳动者视为权益保障的重要依靠。劳动合同法则对无固定期限劳动合同的签订条件、解除条件和终结条件，作了更详尽的规定，因而在劳工权利勃兴的这个时代，迅速引发了社会的关注，并成为劳资博弈的主要工具。例如，2007年9月30日，深圳华为公司内部讨论通过一份题为《关于终止、解除劳动合同的补偿规定》的文件，要求工作满8年的员工（共计7000多名）在2008年元旦之前逐步完成“先辞职再竞岗”工作；废除现行工号制度，所有工号重排序。10月下旬，各大媒体披露此事并引发社会各界热议。11月2日，深圳市劳动和社会保障局对此事展开调查。11月5日，华为发表声明，否认规避新劳动合同法“10年大限”，此次属公司正常人力资源调整。11月7日，华为表示集体辞职事件结束，绝大部分员工会通过竞岗回到原来岗位，另有一百多人未能续约。11月9日，广东省总工会主要负责人在省总工会约见华为有关负责人，就维护职工合法权益、妥善处理事件达成共识。（二）用工成本增加对劳动密集型企业和小型微利企业影响较大。劳动合同法对试用期最低工资标准、劳动合同终止支付经济补偿做出了新的规定，对企业为职工缴纳社会保险作了更加明确的要求，一定程度上使得企业用工成本增加。从对不同企业影响来看，以往执行法律比较规范的企业总成本影响有限，但对劳动密集型企业和小型微利企业影响较大。劳动合同法实施以前，虽然对企业缴纳社会保险有相关法律规定，但实际上相当一部分劳动密集型企业和小型微利企业没有执行。按劳动合同法规定，这类企业缴纳和补缴社会保险费数额较大，用工成本明显增加。据浙江省发改委抽样调查，劳动合同法实施后，试用期增加的成本、支付经济补偿金等，使企业增加的总成本涨幅大致在0.8％-2％；缴纳社会保险费使企业增加的人工成本涨幅大致在4.1％-8.2％，其中劳动密集型企业在4.8％-9.5％。（三）养老保险制度不完善影响法律的实施。劳动合同法将缴纳社会保险费作为劳动合同的必备条款之一，强化了企业和劳动者缴纳社会保险的责任。由于社会保险特别是农民工养老保险费过高，且社会保险关系不能跨统筹地区转移等原因，致使员工不愿参加社会保险和签订劳动合同。（四）劳务派遣用工大幅度增加，亟须规范。虽然劳动合同法对劳务派遣作出了特别规定，通过提高劳务派遣公司注册资本金、签订两年以上固定期限劳动合同，规定在临时性、辅助性、替代性岗位用工等措施，将其限制在一定范围内，但是从实施情况看，劳务派遣工不减反增。有的企业为规避签订劳动合同、参加社会保险、辞退赔偿等各项责任和义务，将大量直接用工转为劳务派遣工。例如，浙江宁波港集团有限公司劳务派遣工有8000多人，占公司用工的52％；浙江移动通信公司全省员工2万多人，劳务派遣工达1.6-1.7万人。不少企业对苦、脏、累、险的岗位采用劳务派遣工。劳务派遣工的合法权益常常受到损害，劳动条件差、工资低、同工不同酬问题突出，且维权成本和难度增大。（五）一些季节性强、流动性大的行业实施法律比较困难。例如，广西食糖产量占全国的63.1％，制糖企业季节性特点突出，每年11月至次年5月为榨期，其他时间只需少量检修维护工，每年广西制糖企业使用季节工20万人左右，大都是当地农民。这些企业难以按照法律规定签订无固定期限劳动合同、缴纳社会保险费。一些劳动密集型加工企业，餐饮、旅游服务企业等企业，经营资本少、利润薄，用工形式灵活，职工流动性大，要求其与员工签订无固定期限劳动合同，很难得到落实。建筑行业由于行业特点，用工形式复杂，实施法律也有一定困难。一些个体工商户缺乏履行无固定期限劳动合同、带薪休假等义务的能力。在劳动合同法实施之前，深圳华为等一些大型公司掀起了“先辞职再竞岗”的热潮，引发了社会的热评。有人认为“劳动合同法改善了社会权利结构”，有人认为这些公司的做法体现了“资本强权”，有人认为劳动合同法意图虽好，但其立法思路标准高落实难只能惠及少数人。目前这些企业裁员行动中，新法试图保护的人反而成了新法的受害者。有的人认为劳动合同法过分保护劳动者而有伤企业经营者权益，加大了企业的用工成本，不利于企业发展。劳动合同法对劳动者的保护究竟是矫枉过正，以至束缚了企业的发展，还是对中国长期以来重资轻劳格局的及时矫正？这部法律能让中国企业置之死地而后生，从过度依赖低成本的泥沼中成功转型，从而提升整个中国经济的竞争力吗？在制定劳动合同法实施条例之际，我们需要再度审视：在中国现阶段，劳资双方利益到底需要怎样的平衡？其实，如果企业以侵害劳动者合法权益的低成本获益，拿这样的低成本作为竞争优势，这样的企业做不长，也做不大。企业应依靠管理和技术创新降低成本、提高效益。劳动合同法只是提高了企业的违法成本，而保护了广大规范用工主体的利益。法律的生命在于实施。劳动合同法是一部好法，但是，如果不能正确理解、自觉遵守与贯彻这部法律，再好的法律也会失去意义。为了贯彻实施劳动合同法，消除操作上的困局，有必要通过制定劳动合同法实施条例，对劳动合同法的一些条文作必要的衔接和细化，使全社会更好地理解劳动合同法的立法本意和精神实质。实际上，早在劳动合同法表决通过一个月之后，原劳动和社会保障部就已经决定制定劳动合同法实施办法，目标是在2007年12月底前通过，与劳动合同法一起实施。不过，由于不少企业采取纷纷裁员、变正常用工为劳务派遣用工等手段规避劳动合同法规定的企业用工责任，尤其是“华为裁员风波”引起了国务院领导的高度重视，决定由国务院制定劳动合同法实施条例。温家宝总理对制定劳动合同法实施条例高度重视，多次作出重要批示。国务院法制办、原劳动保障部接到温家宝总理2007年11月26日关于抓紧制定劳动合同法实施条例的重要批示后，立即组织力量研究起草劳动合同法实施条例，通过互联网广泛征求社会各界对劳动合同法和劳动合同法实施条例的意见。经国务院法制办、人力资源社会保障部与全国人大常委会法工委、国资委、全国总工会等有关部门反复研究、修改，形成了《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》。2008年9月3日，温家宝总理召开第25次国务院常务会议审议通过了这个草案。2008年9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令公布了这个条例，条例自公布之日起施行。实施条例主要就劳动合同法贯彻实施中容易出现争议的问题，如无固定期限劳动合同、劳动合同的终止和解除的情形、经济补偿、赔偿金、劳务派遣等方面的问题作了细化规定。我们相信，劳动合同法实施条例的颁布实施，对于正确实施劳动合同法，促进劳动关系的和谐发展，无疑会收到积极的法律效果，对于进一步贯彻实施劳动合同法具有重要的意义。二 当前应当如何促进劳动关系的和谐？相关条文第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。劳动关系，是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。也就是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系，都属于劳动关系的范畴。双方当事人的权利和义务由国家强制力来保障。劳动关系的劳动者，须加入某一个用人单位，参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，必须提供必要的劳动条件。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律与奖惩、劳动保险、职业培训等。

后记

2008年9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，实施条例自公布之日起施行。为了配合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的学习、宣传和贯彻实施，我们组织直接参与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定、研究的同志编写了这本书。本书的最大特点是以问题为线索，结合实施条例的条文，对其中涉及的社会普遍关心的有关劳动合同法的三十八个主要问题，力求准确、全面、通俗地予以阐述，以便帮助大家更好地、准确地理解和适用劳动合同法及其实施条例的各项规定。本书是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进行学习、宣传和培训的权威辅导读本。它既是用人单位和劳动者了解自己的权利义务的必备书，也是各级人民政府的劳动行政部门、人事部门、工会组织等有关部门认真学习、正确理解、全面执行劳动合同法及其实施条例的必读书；同时，也是法律实务界人士和从事劳动法学研究的人员的重要参考书。由于时间和水平有限，书中不妥和疏漏之处在所难免，敬请读者批评指正。

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