商法总论

出版时间：2005-12  出版社：国家知识产权局知识产权出版社  作者：樊涛  页数：353  

内容概要

　　商法学在我国研究的高潮有两个时期：一是清末民初，二是我国改革开放以来至今。这两个时期都是社会聚变时期，其中的主旋律都是要求经济发展与社会进步。这告诉我们一个事实：一个国家需要发展与繁荣市场时，就会想到商法，而西方社会的发展也印证了只有重视法律，尤其是商法的构建，整个国家才能够强盛，人们的生活才能够富足。　　细数起来，商法自清末进入我国并为民众所知已有二百余年的历史。但和同时期进入我国的民法比较起来，商法的命运却没有那么幸运。当民法学界已经有人在高喊“民法帝国主义”口号的时候，商法学者对商法却困惑重重：“一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？”在政府与学界的推动下，民法典正在紧锣密鼓地制定着，几年之内，民法典可能就会出台。但是商法典的制定却还不现实。对于未来商事法律制度的定位，学者们分歧虽然很大，但有一点是肯定的：大部分学者认为民商合一是理想的选择，这在一定程度上也影响了人们对商法独立性的认识。　　我国商法的研究目前还处于起步阶段。商法学在我国发展的阻碍很多，其中一个主要的阻碍是商法学基础理论研究太薄弱。商法学研究的困境来自于以下几个方面：第一，商法与商事交易实践联系紧密，离开实践，商法的研究无法展开。就像学者们所说的那样：“商法起源于商事交易习惯与惯例，不像民法那样起源于罗马法，它是一门实践性法学，从一开始就没有完整的理论”。第二，商法学研究的资料较少，即使有一些资料，由于商法具有易变性，因此以往的资料不一定就能用在现今的研究上。第三，与民法比较起来，商法的研究具有开放性。商法与经济学、社会学和政治学等都有着密切的联系，要精深地理解商法，上述学科的知识养料都得吸收。　　商法总论作为商法制度的总纲，是德国学者所说的“提取公因式”的结果。由于商法总论的抽象性，往往使研究者望而却步。樊涛与王延川两位商法学新秀抱着“啃硬骨头”的精神，经过艰苦的努力，完成了本作品。本著作出版在即，两位作者找到我，希望我能为他们的新书做序，我欣然答应。　　通览这部著作，虽然有些观点还有待商榷，但我认为其中不乏新意。　　第一，作者有一种大境界。比如第一部分绪论，作者主要从四个方面探讨了商法在西方社会得以产生、发展的原因，作者试图通过对西方社会商法成长的背景因素的探讨，引发我们的深思：到底我们国家是否具备西方社会商法成长的诸多因素，在目前我们国家的现实状况下，我们商法学者能做什么？　　第二，作者有着实证主义的研究精神。比如第三章商法与民法，在倡导我国应该实行民商分立体制时，作者以大量的例子来说明民商分立体制事实上所具有的各种优势：就微观而言，首先对民商分立的倡导可以起到补足法律规定的疏漏的作用；其次，民商分立可以使商法的具体规定实现统一；最后，民商分立有利于法律的修改以及保持民法规范的稳定性。就宏观而言，商法典通常是立足于对商人的保护而设，商法典可以说是商人行商之宪章，因此，民商分立体制可以起到倡导商业与发展市场经济的良好效果。　　第三，该著作的内容有一定的深度，其研究方法也具有开放性。比如商法方法一节，作者在适用传统的法学研究方法的基础上，综合运用政治学、经济学、社会学、文化学的方法对商法的诸多方法作多维度的探析，力求研究方法上的创新与研究成果的科学性。　　第四，作者有着强烈的现实主义态度。比如第六章到第十章的内容，作者对我国目前的商事法律制度的现状进行反思，指出其不足，并为未来我国的商事立法作制度上的设计。

书籍目录

绪论——商法的成因第一章 商法概念的诠释第一节 对几个相关词汇的界分与辨析第二节 商法的概念第三节 商法的特质第二章　商法的对象与商法的方法第一节 商法的适用对象第二节 商事关系效力的认定方法第三章 商法与民法第一节 商法与民法关系的理论分析第二节 民商立法体例第四章　商法的历史演进第一节 商法的萌芽第二节 中世纪商人法第三节 近现代民族国家的商事立法第四节 商法的现状及命运第五章　商人人格本质及在我国继受之困境第一节 公司人格以及在中国的本土化第二节 公司人格在中国社会继受之困境第六章 商事主体第一节 商事主体的概念及特征第二节 商主体的规制第三节 商主体的商事能力第四节 商主体的分类第五节 商个人第六节 商合伙第七节 商法人第七章　商业登记制度及其在我国的完善第一节 商业登记概述第二节 商业登记的范围与种类第三节 商业登记的程序第四节 商业登记的效力第五节 我国商业登记法的完善第八章 商事企业的法理分析第一节 企业性质的法律分析第二节　“企业主体论”的原因及其弊端第三节 商事企业转让第九章 商业名称及法律保护第一节 商业名称概述第二节 商业名称的选用第三节 商业名称的取得与登记第四节 商业名称的法律保护第十章 商行为第一节 商行为的概念与特征第二节 商行为的基本分类第三节 商行为的特殊规制第四节 商行为独立性的探究一一兼论我国商行为立法模式的构建