法学名篇小文丛

出版时间：2004-12  出版社：中国法制出版社  作者：[日] 星野英一 [等]  页数：92  字数：46000  译者：胡宝海  
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前言

人虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。人作为肉体的存在，虽然为了生存首先不得不从事严酷的劳作，但是人的生活并非至此为止。人类在寻求日常食物的劳作之中，只要能有些许余裕，便会再去寻求余裕，去追求美，这样，艺术的世界终于诞生了。而且，人类要寻求人生的意义，此时就要追求超越世间有形物质之永恒，触及到宗教的世界。无论怎样，对人而言，生之价值不可或缺，从此意义上而言，精神世界是具有价值的。

内容概要

如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖“私法自治”的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。 私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此，我们不妨以民法通往其他法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。

作者简介

苏永钦，台湾大学法学士，德国慕尼黑大学法学博士。历任台湾政治大学副教授、政治大学法学院院长兼法律系主任、“行政院公平交易委员会”副主任委员，现任台湾政治大学法律系教授。研究领域跨越民法、经济法、宪法。王泽鉴教授评价他是“一位具有宏观洞见、思维精致的法

书籍目录

前 言 一、民法维持体制中立的奥秘二、特别民法的四种功能类型 三、正确认识民事规范的性质四、再探成立与生效要件争议 五、民事规范性质与行为定性 六、不同民事规范的解释原则七、本土化与社会化的新挑战 结 语

章节摘录

于其他国家自不待言，在法国，这种发展也是通过思想、哲学的潮流和经济、社会、政治的根本动力而逐渐地做好准备的。通过宣传人由神创造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的说教，确立了人类尊严思想，是基督教给西欧乃至更广阔地给世界带来的贡献，它构成了中世纪以后西欧人类观的基本哲学。然而，在中世纪以来的封建身份制的社会秩序中，这种思想却无法在社会和法的层面上得以实现，在那种秩序中，得到宣扬的只是宗教和道德意义上的人类尊重。直接向封建身份制挑战的，是尽管思想渊源相同但却带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学和近代自然法论。这些思想虽是由法国大革命中的《人权宣言》明快地表明的，但却是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的。在经济方面，出现了由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济的崩溃和商品经济的发达。只要是摘自然经济，其生产单位（家庭协同体）例外的同外部的联系就只能通过家长来进行，这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来。⑦这一状况说明，那些成员在家庭共同体的外部不享有对财产的权利。

编辑推荐

《私法中的人》作者星野英一，日本当代民法学家。旧制东京第一高等学校毕业后入东京大学法学部学习，1952年毕业；1955年受聘为该法学部副教授；1956～1958年，赴法国巴黎大学留学，1965年为东京大学法学部教授，并获该学部法学博士学位；1987年退休，为东京大学名誉教授；同年，受聘为千叶大学法经学部教授；并长期兼任国家法制审议会委员。星野英一教授是现代日本民法学的学科带头人，在20世纪80一90年代，他的民法理论被日本学术界认可为"通说"，在国内外有广泛的影响。星野英，生致力于民法学的教学与研究。在其丰硕的著述中，体系书有《租地租家法》（1961）；教科书、自学用书有《民法讲义总论》（1983）、《民法概论》（1971）等。

用户评论 (总计38条)

•   比较好 比较旧
•   有益的书
•   书还是可以的
•   好书推荐
•   虽然是很薄的小册子，但这一系列书都是很不错的
•   携带方便，便于学习，还未阅读
•   虽然时间有点久远，但仍然值得一读。
•   包装完好无损，内容详实完整，装帧精美，纸质优良，印刷清晰，服务周到，配送快捷
•   为了应付老师的论文买的看了两个半天，终于看完了但是看不懂台湾人写的东西与大陆的就是风格不同而且两地法律也有不同或许，应该先去看看六法全书？
•   快点进货啊~等着买呢
•   这本书很不错，老师推荐的参考书目，去学校门口还卖光了，一本经典得小书，值得一看
•   作者从理性人角度描述了一个法律人格的形成，探讨了意思自治应否受到限制的问题。
•   　　我很喜欢耶林所说的“是非感”，也可作为法律的信仰，对法律信仰首先会基于法律对自身权利的维护，而这种维护在权利处于静态无损的情况下是安全的，一旦权利受到来自其他方面的侵害是，维护权利就是一种斗争，这种斗争以对法律的信仰为基础，同时也包括对自我人格的维护，有种说法是：“主张受侵害的权利是一种自我维护人格的行为，因此是权利者对自己的义务。”每个人都自己有维权的行为，会形成一个注重权利，信仰法律的社会，从对整个环境的影响来看，也是对法律范围内集体的一种义务。
  　　我从以前想过的“和解”问题，联系一下为权利而斗争的必然性。和解制度以权利受损一方在具有可行性的条件下获得对方的经济赔偿。现在想，如果权利受损一方不接受和解方式而选择成本更高的诉讼方式又如何呢？这样分歧就出来了，在一个对成本和收益有明确衡量标准的理性经济人看来，往往会放弃投入更多成本的诉讼方式而选择和解。但是对于一个不惜任何代价，只想用诉讼的途经使施害者承担法律责任由此来捍卫自己的权利的人来说，他们更倾向于是非的观念，更注重正义的理念，虽然对于自身物质上的实际效用比较小甚至为负，但是这行为使他们在精神上获得了完全的满足感。
  　　这是两种行为对其自身的影响，现在看他们行为的外部性作用。选择和解的并且由此获得较丰富的物质赔偿的人会给其他人带来一种影响，那就是一旦自己的权利受到不法的侵害时，也更倾向于选择“不法”的途经来解决，会使自己不是很吃亏。那么这种获得物质利益和安宁会大大削减人民对法律的信仰，长此以往，不被信仰的法律自然不会被应用，这不难推出法律的废弛。选择继续诉讼的人在承担更高昂代价的同时，享受着对自身权利捍卫的神圣感和对正义坚持的是非观。外人会嘲讽他不明智的同时钦佩他这一斗争行为，因为每个人的权利都是神圣的，宁可付出高昂的代价并愿意承担诉讼风险而以诉讼途经伸张自身权利也会提高法律的权威。在使施害者受到法律惩戒之后，便会给其他侵犯他人权利者以威慑。久而久之，人民在相信法律会维护自身权利的同时，也会选择法律途经去进行维权的实际行动。即使在短期不是使自己达到了利益最大化，但是社会效益却是持久而良好的。不是麻木的大众牺牲法律的公众信仰而获得短时期的经济利益向施害者的赔偿行为屈服。
  　　而今，和解已经被多数国家合法化，这是满足人性要求利益补偿和在诉讼之间自由选择的尊重，但同时也绝对不承认任何对权利造成损害的行为均可以和解，比如说我国的刑事和解不适用于刑罚可能达到七年以上的被告，并且和解要经过法定程序。这就是法律和人性的一种折衷，因为不是所有人都愿意付出代价去诉讼，也不是所有人都想获得经济赔偿便不了了之。所以，和解还是在很多国家有市场的，因为这不是最好的年代，也不是最差的年代。为权利而斗争也会是国家与公民，法律与道德之间不断达成妥协的行为
  　　
•   　　拗口的语言下是耀眼的理性光辉，非常好的书，使我对“权利”进行了全新的理解。值得一读。　　此版本细节处也体现了译者的良苦用心，但是对于法律基础薄弱的我，理解上还是有一定的难度，期待更好的译本。
•   　　 很薄的一本小册子，演讲稿正文区区53页，附录就是对耶林的介绍了生平轶事了。为权利而斗争这本演讲稿读到第6页的时侯，我想到了一位耶林的老乡，铁血宰相俾斯麦，莫非german男真的骨子里留着斗士的血液。
  　　 我们的法律在具有理性的同时，应当具有血性（我找不到更合适的词）！亚里士多德把正义分为分配正义和补偿正义，后者用于平衡前者。但是当下的立法似乎把大量的精力放到了如何充实前者而忘记了后者的过程中也是需要成本的。这个成本可能会是社会为其支出也可能是个体为其支付。在此我认为逻辑推理的正义或许会掩饰正义的真相。补偿正义的实现标准并非单纯的分配正义的双方在天平上归零。而是应当同时考虑引发补偿正义启动原因所造成的道德情感的损害。它并不应该与惩罚（与补偿相关的概念）所混淆。由此可能会涉及到刑法与民法的一般界限的问题。尤其是在目前刑事评价机制的缩小的背景下，这一点似乎是值得我们深思的。欠钱不还是否应被定义为犯罪？在回答之前或许我们应当注意到补偿性途径和惩罚性途径的概念的重新定位，据此所导致的可能是对犯罪标准的重新界定。但是这一切的界定似乎又是没有意义的，当需要改变的标准过多的时侯，重新分配概念内涵所受到的束缚就越小，似乎在此种情形之下，重新分配概念内涵这一行为也将失去意义。还是按照原有的标准界定吧，而且我不打算向惩罚性途径与补偿性途径更进一步，不讨论刑法民法的界限问题。我的意图是使某些原来处于补偿性途径解决的问题分配到惩罚性途径解决之下。正如在不同的环境下要采用不同的策略一样，原有的划分和界定在新的时空条件下发挥不了最优的作用的时侯，改变就应当向它们发出信号了。
  　　习惯用价值去衡量法律手段的标准的原有机制在新的时代下，正如耶林所做的逻辑补充那样，价值应当包含物质价值和精神价值，纯粹物质价值的计算和衡量标准已经不能满足新时代正义的要求了。在补偿正义的过程中，我们似乎在某种程度上忽视了精神价值的计算和补偿。这样的结果会导致人民对于司法过程的不满，解决方式就是司法改革，可能口号喊大了，继续刚才的话题。耶林这一在逻辑体系内对于价值的重新界定可谓是一种即能照顾到逻辑正义有能照顾到实质正义的，当然主要是后者的一种佳径。
  　　 法律从来不要去成为逻辑的奴隶，因为法律不是数学，我们追求的权利从来都不是逻辑推理出来的结果。这同时决定了权利产生实现的过程可能会是荆棘密布，可能会是千折百转，总之不会那么一帆风顺。因为在非逻辑的世界里，力量或者实力（请允许我用这个词）很大程度上会决定正义的分配结果。所以，任何时侯都不应该否认斗争的存在影响甚至决定权利的取得和正义的分配。
  　　 耶林教授24岁就取得了博士学位，27岁就成为了正教授，实在令24岁刚被录取为研究生的我感到汗颜。此前德国法学家的作品读的不多，但是这本书实实在在的使我眼前一亮，教授的结论对于所谓的内行人是一个警醒——永远不要做逻辑的奴隶，否则将错过逻辑思维世界以外那些美丽的风景。
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
•   　　 在中国的历史，法和斗争的关系并不像书中那样鲜明，在中国的斗争史中，很难发现法运动的痕迹。个人、公民权利被侵害的例子比比皆是，然而却找不到一场真正为权利而斗争的革命。中国古代的农民起义，正如耶林书中所言，乃基于农民阶层强烈的所有欲和猜忌心所引发的暴力革命，这种革命脱离权利本位的指导，革命者的刀锋最终只能指向自己，这样的暴风雨只会摧毁召唤者本身。即便到了近代，西方思潮大量输入，引发了五四运动、新民主主义革命，中国人开始反抗“不法的”侵害，但这些斗争的结局却与农民起义大同小异——革命热情消退之后，斗争也就戛然而止，不法的力量再度夺回统治地位。
  　　
  　　 显而易见，在中国的法运动这一矛盾体中，不法力量特别顽强，法的力量总是难以冲破束缚。就这一意义来说，中国社会比欧洲复杂多了，中国的法治进程也注定比欧洲更加艰难。
  　　
  　　 这样艰难的局面可以从书中第五章——“为国民生活权利而斗争的重要性”中感受到。耶林在这里论证了斗争的利益绝不限于私法和个人生活，它将远远超越这些领域而存在。也就是说，为权利而斗争的终极目标是超越私权的，是为公法和国际法而战。
  　　 众所周知，政治国家与市民社会的分野是区分公法、私法分的重要前提。而之所以会出现这一分野，根本原因就是二者利益的不可统一性，甚至是对抗性。依照耶林的逻辑演进，斗争的足迹从私权领域的最低阶段开始，然后驶向主张人格的伦理生存条件的更理想阶段，最后到达实现正义理念的高峰，即“私法到社会法再到公法”。那么这种基于私权斗争的法运动，必然使得市民社会与政治国家之间的对抗矛盾面进一步对立，而且这个对立的起点是私权的伸张，因此二者间的法运动在到达某一临界点后，也就必然要求公民权利冲破国家公权力制约，进入这一阶段后，国家的利益必须让渡给人民，只有如此，才能达到耶林所说的正义理念的高峰。法运动（斗争）的最终目标是将人治社会变为法治社会，就这一角度来说，对于人治的国家，为权利而斗争必将触及国家统治阶级的根本。
  　　
  　　 这种触及根本的斗争能否成功呢？耶林的观点是：国家（统治阶级）必然让渡利益，因为这是一个法感情的问题（法的问题）。“对外保有威信、对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要配需、奖掖的财产了”，“他（法感情）是整棵大树的根，当这根不发挥任何作用时……整棵大树（国家）将被连根拔掉”。简单说，在耶林看来，专制国家必将破坏公民的法感情，这样的国家也就必然灭亡。
  　　
  　　 我想这句话对黑暗时代的欧洲是适用的，但它在中国问题面前却显得本末倒置。因为中国和欧洲恰恰相反，从中国的历史可以看出，专制主义一度发展到了全世界的极致，与此同时，中国人的法感情一度萎缩到了全世界的极致，然而专制统治仍然坚若磐石，不仅从未灭亡，反而异化一切，越来越兴旺。
  　　
  　　 按照辩证的思维，既然法感情（法治）是一国得以立足的根本，那么就必然有一种脱离法感情也能维持统治的方法。任何一个用专制奴役国民的国家都为找到这种方法进行过无数尝试，人治、神治，虽然大多失败，但有一种方法却得以生存至今，这便是中国统治阶级穷其五千年试验的结晶——礼治。在中国，三纲五常大于人权，礼治大于法治，一切艰难局面的原因便根植于此。
  　　
  　　 礼治之所以能够代替法治，首要原因当然是礼治制度保障专制统治阶级的利益，法治保障人民的利益，所以礼治是专制统治阶级的当然选择。而更深层次的原因则是，礼治同法治具有功能上的相似性——都具有约束行为的功能，二者的目的皆是使主体的行为符合道德要求。
  　　 在中国的历史中，礼治经过儒法合一，外儒内法，寓礼于法的几次改造，使得礼治脱离了西周之前的神治色彩，转而吸收了人治、法治、神治的诸多功能，勃发出十分强大的约束力和规范性，这是礼治的强大之处，更是可怕之处。从实施效果来看，礼治的中国比法治下的西方诸国更稳定，更有秩序，当然这是对于统治阶级来说；然而即便是中国人民，也在礼治的教化之下，变得极其中庸、谦和，由于礼的长期统治，礼的规范作用大大超越了法，中国人的法感情也就被礼感情完完全全的替代。
  　　
  　　 礼治社会虽然同样具有规范约束性，在一定程度上支撑着中华民族的道德，礼与法虽然在功能上有着诸多相似，甚至礼的规范功能在某些方面比法还要更强。但是我们必须看到礼与法在价值内涵上的冲突。礼讲究的是“君君臣臣”、“三纲五常”、“明德慎罚”，这些都与法的价值格格不入，既然要讲“君君臣臣”，那么“权利能力”丧失了平等性，就不可能有“法律面前人人平等”；既然要讲“三纲五常”，就不可能有“意思自治”；既然要讲“明德慎罚”，那么为权利而斗争还有什么空间？还要不要“违法必究”？这就类似于耶林在书中提及的“胆小鬼的处世哲学”——当权利被侵害、被抑制的时候，宁愿贪图安逸，息事宁人，放弃为权利而斗争。“礼”就是要教人放弃斗争。
  　　
  　　 总括来讲，“礼”的内涵是由上而下的人为的秩序，是传统的道德要求；”法“的内涵是自然秩序与人类理性的统一，是现代的道德要求。要实现法治社会的理想，就必须丢弃礼治社会的糟粕部分。
  　　
  　　 但是正如前文所述，礼治在中国根深蒂固，与统治阶级的利益密不可分。中国的法治建设举步维艰，正是由于法治必然触动统治阶级的利益，在这样一个强大的敌人面前，“为权利而斗争”，可想而知会有多么艰难。
  　　
  　　 可见，耶林的观点——”丧失国民法感情的国家必然灭亡“只是过于原则性的观点，礼治社会下的中国，除了法感情的培育外，还需要更有效地处理礼与法之间的对立，这不仅需要我们拥有为权利而斗争的理念，还需要切切实实地推进政治改革，只有实现了民主政治，才能打破现有的利益格局，为法治社会的建设创造更广阔的空间。
  　　
•   　　 这本书是我读研期间看的，有两个版本，一是这个法律版的，二是中国法制出版社出的，翻译者胡宝海。比较而言，我更喜欢。前者的在翻译方面，个人觉得读起来极不愉快，翻译的痕迹太浓。
  　　 权利不是免费的，就像自由不是免费的一样（Freedom is not free）。很大程度上，我们的权利和自由是ZF在左右的。政客们常常以人民的代言人自居，然而究竟谁是人民？当相互对立的双方都宣称代表人民的时候，人民其实只是一个被挟持的人质。
  　　
  　　 为此，除了斗争，各种形式的斗争，我们的权利才可能得到保障。
  　　
•   　　“法的目标是和平，而实现的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，及国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”——是为序
  　　你是否也曾在权利受到侵害时在心里宽慰自己“退一步海阔天空”；你是否也曾遇到为丁点利益而竭力斗争时，在心里想，这个人真是斤斤计较。然而就是这样的声音无数次的在心里想起，于是我们的国家也正如耶林所言，没能占据如小国瑞士一样“对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位”。中国人古已有之的奴性似乎仍然存在，“对成年孩子加以管束的戒尺”不仅管束着孩子，更可悲的是它对成年人是思想意识也颇有约束力，一纸政令、一张红头文件不恰当的比喻为“圣旨”，其影响力远比法律更有效，更具现实意义行政强制力的作用功效似乎远远超出了法律法规所能控制的范围，实乃具有中国特色的独特现象。
  　　几乎所有的个体都在并且乐于追求“约束条件下的利益最大化”，毫无争议地说，这样的追求最安全也最保险，甚至屡有成效。然而，此处所指的约束条件是在滥用的强制权力之下仅凭一己之好而制定的过度而无理的约束条件。这样显失公平有悖法律基本原则的不合理规则也只有在奴性极重并且习惯了被人支配的人群里才能安然无恙地生存至今。
  　　 房价如火箭一样直线飙升从一个侧面体现了我国社会的现代化程度越来越高，然而我们的制度建设却可能还是公交车的速度，更别说与“和谐号”的速度相比了。人治依然占据主流地位，执政党提倡建设“法制社会”表明我们在法治的道路上依然有很长的路要走。
  　　 “事实上，在一个稳定而和谐的社会中，任何形式的斗争都将受到最大程度的保护，因为既然已经达到稳定和谐社会的程度，人们便毫无理由再以超出必要限度的激进方式表达不满情绪。从某种意义上说，社会的高度法制化与人们温和的姿态是相辅相成的。社会的高度法制化有效限制了各种强制权力的滥用，维护了人们所关心的各类权益，进而使人们有理由接受现实；而人们温和的姿态则维持了社会的和谐与稳定。”我支持此观点，这是我们所提倡的“和谐社会”所应达到的境界，而并非现实的情况，更多的时候人们对上点头、私下摇头，公民只要聚在一起，就一定是暴动（诚然暴动是有存在），我们能够看到的新闻报道大多是冰山一角，更多的事实停留在海平面之下。
  　　突然想到前几日看到的一篇报道，西安交通大学论文抄袭一事，几个高龄老教授为自己的权利奋斗两年始终无果，而《焦点访谈》一报道，第二天就得到解决，又从一侧面反应了行政力显然在法律规范之上嘛！
  　　“然而，对法理念的亵渎和侮辱比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至。”现实问题就是这样的，问一个简单的问题，你对哪一个电视频道的关注度更高？及时芒果卫视没有排在第一位，但是它的排位一定是高于CCTV12的。所以批评制度的同时我们应该看看我们的公民，他们都做了些什么，文首处就提到我们更对“大肚量”之人在任何时候都送以掌声（在有些事情上我们需要宽容，但并非所有的事只要大肚量就能解决），而对“斤斤计较”的人嗤之以鼻，诉讼癖之人除了郝劲松我再也没有听说过。文盲依然存在，更别说法盲了，在很大程度上，人们对法抱着无所谓的态度。面对来自有能力实施各种侵害的主体所实施的各种形式的不法行为，人们并没有足够的惊醒而形成足以对抗的力量。连法理念都还缺乏，更别说耶林提到的法感情了。
  　　不过之得庆幸的是有越来越多的人站起来了，他们认识到： “在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士”、“你必须到斗争中去寻找你的权利”、 “必须用你头上的汗水结晶换取你的面包”。他们知道，天上是不会掉馅饼的。我们所享有的权利与我们对权利的态度与反应是必然相联系的。所以我们看到有重庆最牛钉子户的出现，有南京夫子庙最牛钉子户等等的出现，有成都的唐福珍为了自己的物权不惜牺牲自己的生命。
  　　 借《为权利而斗争》全文末所引用莎士比亚的箴言作结：
  　　 “这无疑是智慧的最后结论：
  　　 人必须每天不停地开拓生活与自由，
  　　 然后，才配有生活与自由的享受。”
  　　
•   　　一向喜欢文字的自己，第一遍，我是将它作为文艺作品来读的，实在是无法理解它为什么会成为法学的经典名著。只因为它的文字优美隽永，并充溢着理想主义的激情？只因为遣词造句的精美，使人心旷神怡？但研读之后，就不这样幼稚的认为了，其严密的逻辑和精深的法理分析，更使人如醍醐灌顶，有豁然开朗之感。
  　　记得大一上法律基础课的时候，我们的老师以她自己被撞车而没有起诉肇事者的亲身经历给我们灌输了一种观念：权利的争取要考虑社会价值，她作为浙大的老师，有公费医疗，这回受伤就不用化自己太多的钱，假若起诉的话还要浪费更多社会资源，自己得到的也只是一些补偿金而已。权利要学会放弃先入为主的影响着我直到这次看耶林的《为权利而斗争》。
  　　“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。” “主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。”“在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。”这些口号似的命题首先深深的震撼着我，心里从未有过这样的颤动。这一篇文章毫无预示的拨动自己沉静了很久的那根思考的弦。
  　　文章在论述命题的过程中，以斗争是法的生命作为首要论据。“法同原野上的草一样，无痛苦，无辛劳，无需雕琢，自然形成，这样的想法真的是浪漫主义的观点。”“世界上的一切法都是经过斗争得来的。”“公民一切权利的前提，就在于时刻准备着去主张权利。”耶林举例说，“被邻国夺取一平方英里土地而等闲视之的国民，不久其残存的土地也将被夺去，最后失去自己一切土地，直至国将不国”。同理，当一个公民的权利受到不法侵害时，他也不能忍气吞声，委曲求全，而应当奋起反抗，主张权利。写入法律的权利条文，如果不经过公民不断的斗争实践得以印证、得以实现，法律终将变成虚有其表的一纸空文。但也有人提出了异议：法只不过是在确认权利，法本身并不产生权利。权利由法律设定只不过是我们看到的表象。一国的法律从来都不会确认脱离该国经济基础以及具体实际情况的权利。面对这个问题，我思考的芦苇开始蔓延，权利和法到底存在着哪些纠缠不清的关系，法能够制约权力，那权利是否也能代替法来制约权利呢？
  　　同样的，我们都认为权利是可以放弃的，即使关于权利的概念表达也有类似的意思。深不知权利的背后隐藏了太多可计量和有价值的物质或人格上的实体形态，人生来具备对于约束的厌恶感，权利人主张权利事实上也是对义务人履行义务的约束。在法律的世界，不去考虑道德情操，农民斤斤计较的天性只会证明人时刻为自己的生存物资而不断争取，这是所有权存在的伟大意义，是的，每一个法律的进步都是从实践的不断地索取、要求、主张的永不停止、充满活力的斗争换来的。所以作为民众应当积极地赋予权利力量，这是作为人的精神价值的一部分。理性的公民不应当成为胆小鬼和贪于安逸的人，而应当为自己的利益斗争以换取作为社会主体的尊严。这是耶林关于为权利而斗争的第二个论据，即是权利人对自己的义务，放弃权利何尝又不是精神上的自杀行为呢？或许你又会认为个人是自己利益的理性判断者，当自己的权利受到侵犯时，他有权决定下一步该如何行动。权利的内涵其实是丰富而多元的，既有物质利益和法感情，也有纯粹的物质利益，还有纯粹的法感情和人格尊严。无论人们选择为利益而争，还是为尊严而战，抑或是默默忍受，这都是他自己的权利，除非涉及公共利益，我们都无权指责。然而我觉得那些不同于上述法律基础老师的抱有为获判决而不计得失的诉讼癖的人显得更加伟大，因为这些都说明自我保护、主张生存不仅是一切动物的生存法则，而且是人格尊严的体现，是对自身的义务。国家设立法院就是要给权利人提供说话的地方，再一次的开始思考。
  　　一直以来我都有这样的疑问：到底是什么让我们现在的生活水平提高的这么快，我们是否要感谢中国共产党呢？通过和同学们的讨论我们居然形成了这样的共识：历史上无论哪个朝代的盛世，中国人民都归功于统治阶级的开明政治，其实每一次朝代的更替都是人民为权利斗争的结果，我们应该看到的是我们自己的力量，每一个朝代的更替的规律总是那么的相似，因为一旦那个阶级不能够代表人民的利益时，只要人民懂得去实现自己的权利，我们自然会把能做事的推上去，就像共产党和国民党争夺领导权的那一场战争中，人民在共产党身上看到了希望，所以将共产党推上了领导的地位。共产党做的好是应该的，我们为什么要那么的感激呢？其实真正要感激的是我们自己对于人民斗争意识的觉醒。我们生活在水深火热之中，只是因为我们的软弱，没有拿起斗争的武器。当权利被践踏的时候，有的人选择了忍耐，而有的人却奋起反抗，可是反抗才有胜利的可能！这样的观点何尝又不是和耶林的为权利而斗争是对社会的义务存在着异曲同工之妙。“一个人不做违法的事固然可嘉，但倘能不宽容违法者则尤为可贵”为权利而斗争是对社会的义务，是社会进步，人民生活水平提高的动力，以权利为本位的的社会才凸现它的潜力。
  　　这一部传世经典，透过那激情如火的文字，看到的不仅仅是作者胸膛中激荡的一腔热血，一颗伟大、高尚、执著、无私无畏的灵魂。更是作者理性思考的芦苇，是作者对于权利的认识，它改变了我以前那略显幼稚的观点，让自己收获的最大的是能够学会独立思考，懂得了无时无刻的去拨动思考的弦。
  　　
  　　
•   　　 西方的法学经典著作往往有两大特点，一是简洁却含义丰富的语言，二是澎湃于字里行间的激情。
  　　 相形之下，耶林的这本书在第二点上尤为突出。他的思想，穿越历史的时空，跨越大陆与海洋，在一百多年间，鼓荡起无数个法律人的心灵。
  　　 不赘评，以下是文章摘要。
  　　
  　　
  　　 为权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己的生存是一切生物的最高法则。......　
  　　 它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。
  　　
  　　 ......
  　　 何物为权利的标的，这个问题并非紧要。它可以偶然地进入我权利的圈内，也当然可以对我毫无损伤地再抽出我的权利圈内，但是，它与我结成密切关系并非偶然，而且是基于我的意思。而我的意思只有以自己或他人过去的劳动为代价，方与之发生关系——所以我在物上持有并主张的是自己或他的过去劳动的一部分。我通过使之为我物，而给它打上了人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已
  　　
  　　 ......
  　　 法从外表观之，仿佛是指示人们走向自我和利己的低地，另一方面又再将人们引向理想的高地。并且，在这理想的高地上，人们将在低地上习得的小聪明、自私自利、及用于衡量一切的功利的尺度忘却，完全纯粹地赞同理想。法把在纯粹的物的领域中为散文的为权利而斗争，在人格的领域，即在以主张人格为目的的为权利而斗争中变成了诗——为权利而斗争是节操的诗。　　
  　　
  　　 ......
  　　 只有法感情的病理学之中蕴藏着法的全部秘密。在人们因自己权利受侵害所感到的痛苦之中，蕴涵着权利对他而言究竟为何物（目前是对他个人、接着是对人类社会）的被动的本能的告白。与长久平稳地享受权利相比，权利的真义和真正的本质只有在采取充满激情的直接的感情形式的瞬间，才明明白白地呈现出来。......不是智慧，只有感情能够回答这个问题。把所有的权利的心理源泉叫做法感情的称谓是正确无误的。所谓法意识、法的信仰是与民众毫不相干的学术的抽象物——法的力量完全与恋爱的力量一样，在于感情之中。智慧和见识不能成为有欠缺的感情的填补物。正如同恋爱，纵使平常全然不觉，一旦机缘降临，就会充分地感知得到。法感情也一样在未被伤害的状态下，是一般不会意识到其为何物或其中蕴藏何物。但权利侵害迫使法感情暴露，使真理昭然于青天白日之下。并被迫发挥力量。关于这真理之所在前面已经说明——权利是人格的精神上的生存条件。主张权利就是人格本身的精神上的自我保护。　
  　　
  　　 ......
  　　 法感情的本领是行为——无行为则这一感情将失去活力，逐渐迟钝，最终不会感知痛苦。感受性即感知权利侵害之痛苦的能力，实行力即击退进攻的勇气和决断，依我之见，它们是健康的法感情的两个标准。
  　　
  　　 ......
  　　 我们可以这样说，私法法规的现实性及其实际上的力量，只有在行使具体的权利时，且通过行使方得验证。而且，具体的权利作为权利，其生命由法规获得，同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。
  　　
  　　 ......
  　　 所谓国民不过是所有个人的总和，正象单个人要感觉、思维、行动，国民也要感觉、思维、行动。如果个人的法感情在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，如果这种法感情由于不正当的法律、恶制度带来的障碍而找不到自由的强有力发展的无地，如果这种法感情正期待支持和协助却遭遇迫害，作为其结果如果习惯于容忍不法而无奈放弃，那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到不是个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠覆，外敌攻击等问题，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动。没有勇敢地保护自己权利习惯的人又怎么会迫于冲动心甘情愿地为了全体献出自己的生命和财产。因图安逸和胆小怕事而放弃自己正当权利的人，对自己人格和名誉上蒙受的观念上损害完全不理解的人，经常只用物质尺度衡量法的事情的人，对这些人当国家权利和名誉发生问题时，能指望他们利用另外的尺度，拿出别样的感情吗？此时迄今为止压抑胸中的理想主义能够突然地从那里进发吗？不，并非如此！为公法和国际法而战的斗士只能同样是为私法而战的斗士。他在后一种关系中获得的同一性格将把他引向为市民自由的斗争和对外敌的斗争——在私法上播下的种子，在公法和国际法上结出了果实。在私法这块低地上，于人生琐屑的关系中，那力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道德资本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。要想知道一个民族于多事之秋如何维护其政治权利和国际法上的地位，只要看一下它的各个成员在民事生活中是如何主张自己权利的，就一目了然了。
  　　
  　　
  　　 ......
  　　 也许听来似是而非，法是理想主义，但不是幻想的理想主义，而是有节操的理想主义，即认为自己就是自己的目的，如果其深藏的核心遭侵害，则对其他一切奋不顾身的人的理想主义。至于对他权利的攻击是来自何方——是来自个人还是来自本国政府，来自其他民族，这些对他又有何干系。他决定对这一攻击予以抵抗的原因不是攻击者的为人，而是他法感情的能量、道德力量，他总是以此来主张自己的，因此一个民族对内对外的政治地位与其道德力量相应这一命题永远正确——中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺，纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位。
  　　
  　　
  　　 ......
  　　 专制主义无论在何处，都首先从侵害私权，虐待个人开始着手。因为在该阶段大功告成，树就会自行倒掉。正因为如此，无论如何这个阶段对抗专制主义最为关键。所以罗马人在结束王政和十人官制上以妇女的贞操和名誉侵害为契机，因为他们对自己在于些什么再清楚不过了。农民的法感情被赋税摇役破坏，市民被置于警察监管之下，旅行许可取决于护照的发放，由慰悯慈悲之心分派赋税——通过战害在民族中生存着的一切生机勃勃的个人感情和一切的道德力量，专制主义不流一滴血的开进城来。即使马基雅维利那样的人物也不会想出如此高明的谋略。
  　　
•   　　 (今天在网上和朋友争论一个观点，有一个法律界的朋友推荐了一本书，感觉甚为推崇与尊敬，我在网上一搜，却仅是一个六千余字的演讲稿，可是一但读起顿觉微言大义，不同凡响，作者是19世纪西欧最伟大的法学家耶林，要知道此文可能写于1872年左右，也就是距今一百多年以前，但作者的眼光与判断何止跨跃百年时光，简直是传说中圣贤的胸襟，既清澈见底，明辨而不晦涩；又宏大宽广、悲天悯人，让人仰之弥高，叹服，真是了不得。
  　　 我看的版本是台湾学者萨孟武所译，译名为《法律的斗争》（德语的法律的意思也是权利）同时我看到还有国内学者胡宝海译的版本，内容似乎多了一倍还不止，只好找时间再读了。)
  　　 法的起源：法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争。...法律的生命是斗争（开篇直接点题，法律的目的就是和平，斗争就是法律的手段！简洁明了，毫不拖泥带水，法律的历史就是斗争的历史，斗争使法律得以生存，斗争也使法律得以进步，追求法律就要追求斗争，这么说来毛泽东所说与天斗、与地斗、与人斗其乐无穷的说辞还是很有法律精髓的，只是和平这个法律的终极目的万万不可忽视，切记切记：和为贵！和平是法律最佳的结果！）
  　　 总而言之，法律不是人民从容揖让，坐待苍天降落的。人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母于之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。（这段话让我体会到深刻与厚重感，但是却觉得哪里有点不对，当年戊戌变法失败后，谭嗣同执意不肯听从日本友人苦劝,引颈待屠，并留下惊天地泣鬼神的遗言：“各国变法无不从流血而成，今中国未闻有因变法而流血者，此国之所以不昌也。有之，请自嗣同始”。但是我并没有觉得人民从这件事或是类似的事中对艰难奋斗得来的法律有什么过于深厚的感情，或是对法爱护备至，当年商殃变法强大的秦国，富足了秦国的百姓，而且最终统一中国后他的很多法一直被传承下来，但是他个人却遭受车裂酷刑，其中很主要的一个原因竟然是他的变法：民曰不便！这或许是中德文化不同、民性不同，或许是中国的人民本来就根本没有参与到法律之中，他们深谙祖宗传下来的韬光养晦之策，精于博弈之道，他们没有人愿意为什么抽象的东西去斗争，只有在时机成熟前的蓄力与成熟后的为实利的争斗了吧。这个上面冯友兰的《中国哲学简史》有较好的初始分析。）
  　　 法律与权利有何关系?...为权利而斗争是对自己的义务，人类除肉体的生命之外，尚有精神上的生命。... 我们深信法律乃是权利的前提，只有法律之抽象的原则存在，而后权利才会存在。...我敢大胆主张：“勿为不法”(Do no injustice)固然可嘉，“勿宽容不法”(Suffer no injustice)尤为可贵。...(很宝贵的精神，不仅要肯定不违法是正确的，更要鼓励民众与不合乎法律的事件斗争，容忍非正义的事件的本质就是抹杀法律，当然这点我们国民性格，与明哲保身的文化有冲突，中国人的行为是调教出来的，早已没有生命中的抗争力量）
  　　 国民只是个人的总和，个人之感觉如何，思想如何，行动如何，常表现为国民的感觉思想和行动。...即对国外要发扬国家的声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利感情；且应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓。...对于国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。（这个内容具有跨时代的意义，尤其是对于谨慎有余、灵活不足的法律学者，能有思想家般观点是难能可贵的。真正而言，于每一个个体，首先是独立的个人，有自己的情感与尊严，然后才隶属于某个集体，这种隶属也是从属于个体的意志和情感之下的，不能简单的论大比小，讲服从与牺牲，更不能在人的精神领域散播君君臣臣父父子子的封建思想暴力。要把自己的思想、民众的文化思想、国家的利益思想、政治领袖个人的思想区分开来，可以尽可能寻求一致，但绝不许偷梁换柱！不能简单随意的代表，如果某个法律仅仅是为政治利益服务，那么它绝对不是正义的，绝对不是公法，完全是为私利服务的枪棍）
  　　 专制国家的门户常开放给敌人进来。盖专制政府无不蔑视私权，赋税任意增加，没有人反对；役任意延长，没有人抗议。人民养成了盲从的习惯，一旦遇到外敌来侵，人民必萎靡不振，移其过去盲从专制政府者以盲从敌人政府。到了这个时候，政治家方才觉悟，要培养对外民气，须先培养对内民气，亦已晚矣。（这个理论正好解答了很多历史疑问，宏观前瞻地解释了近代中国为什么屡遭列强侵害，同时国民的表现又为什么那么缺乏血性，简单地说奴化久了的人民，谁当主子并没有过多的感慨，古诗中早有“兴，百姓苦；亡，百姓苦”的总结，人民更多的是对社会动荡的不安，对安定平稳的期待和对权力层斗争的冷漠，类似于“对于奴隶而言，效率有什么意义？”一样，他们除了关注自身的安危与生存，洋大人和官老爷谁主掌大权又有什么关系？
  　　 现在距那些凄惨的岁月已经很久了，但是世界上最大的力量莫过于惯性，文化中的暗流的力量也非常强大，许多的当年的惯例，尽管更换了时尚的包装，却仍然或是在民众的冷漠中、或是在政府的倨傲里，面目模糊地浮现着。）　
•   　　把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼，是从身份到契约后私法中的人痛苦的根源。法律上认为的平等的人格在现实中是处在不同的地位的。因此有了社会法的出现：以维护这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律（有趣的是和所学的所谓社会法又不同，老师讲的是在公私后的又一个划分领域，这里更偏向消法之类经济法中的一部分）。
  　　 从对所有的人的完全平等的法律人格的承认道承认人格权（好废话的感觉，不过没处在那个时代，站着说话...),人格性正在向财产夺回桂冠
  　　 从自由的立法者到法律保护的对象，从法律人格的平等向不平等的人，从抽象的法律人格向具体的人转变，这就是从契约到身份的变化
  　　 归根到底，又回到人为何物，权利为何物的问题上，又是法哲学的范畴了
  　　 以上为论文中有趣的东西，自己重排了一遍，总体说日本人写的东西我们理解起来还是舒服多的，比起英美的论文，后者读起来真的好麻烦
  　　 从梅因的古代法“从身份到契约”经过时间的洗礼，再次讨论身份问题。只是时过境迁，条件变化很多
•   　　耶林的这部大作是薄薄的一册，却用了不少的阅读时间，总结的要点如下：
  　　
  　　1.客观法与主观权利的相互支持关系
  　　2.相互斗争的利益促使客观法的产生、发展
  　　3.私权是整个法律制度的基石，因为国家无外乎是单个个体的总和，大体篇幅是为私权而斗争
  　　4.区分主观的不法和客观的不法，对于前者需要抗争到底
  　　5.主张权利是对自己的义务，为权利而斗争是对整个社会的义务
  　　1）对于自己，为权利而斗争不仅是利益上的考虑，更是为了个人人格的尊严
  　　2）对于社会，为权利而斗争是实现权利的现实性的唯一的手段
  　　6.对于“法权”这个概念，和平是其目的，斗争是其手段，对立统一与概念中
  　　7.不同职业，不同阶层对具体的权利的敏感度不同
  　　8.鄙视现存法律，渴求恢复罗马中段的法律制度。因为现在的法律是对债务人的保护，债权人的蔑视；罗马法中对主观不法和客观不法区别，并对前者有处罚而不仅是恢复
  　　总之，为权利而斗争应该实质是为是非感斗争，对客观不法有着强烈的复古处置倾向（惩罚法）。真正理论的东西不是很多，笔端恒带感情。确是演讲稿。另外翻译有待提高，个人的领会能力也有待提高。
•   　　 “主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。”“在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。”这两句是我最喜欢的，看完这本书的确很激动，不逊于我当年看马基雅维里的《君主论》。作者把权利上升到一个相当崇高的地位，并把为只获得视为斗争的目的、过程、原因，甚至说是一切。其中关于莎翁之《威尼斯商人》的评价相当深刻，读后简直就是境界的提高。当然，这个翻译版本似乎倍受争议，我在读的过程中，也有一知半解的时候，只可惜自己是德语盲，无从得知，遗憾无限。据说台湾地区的萨孟武先生翻译的甚好。有机会再读读看吧，呵！
•   人必须每天不停地开拓生活与自由，
  　　 然后，才配有生活与自由的享受。”
•   事实上，在一个稳定而和谐的社会中，任何形式的斗争都将受到最大程度的保护，因为既然已经达到稳定和谐社会的程度，人们便毫无理由再以超出必要限度的激进方式表达不满情绪。
•   记得大一上法律基础课的时候，我们的老师以她自己被撞车而没有起诉肇事者的亲身经历给我们灌输了一种观念：权利的争取要考虑社会价值，她作为浙大的老师，有公费医疗，这回受伤就不用化自己太多的钱，假若起诉的话还要浪费更多社会资源，自己得到的也只是一些补偿金而已。
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  真巧，我们民法老师也是这么个意思：正义是需要成本的。
•   正义是需要成本的
•   这是两种不同的价值取向。耶林只是说权利需要斗争，但没说任何权利都需要斗争。类似撞车没起诉的这个例子，我觉得老师做得很对，这是一个法律人应有的素质：不仅懂得法律，而且更懂得从道德的高度要求自己。
•   是的 ，我也觉得平时应该多学习法律，才有意识的觉醒，特别需要身边每个小事的斗争。
  ---上课迟到老师不让进门(⊙o⊙)
•   写的真好 写出这样文字的人该是怎样聪明的女孩啊 祝生活
•   祝生活幸福 一切顺利
•   谢谢楼上的
•   学姐？
•   最记得里面的两句话，“当不法排挤法时，人们应当抱怨的不是不法，而是放任这种情况发生的法”，“法的第一规则：不容忍不法；第二规则为：不为不法”对于不法之事，要是我们能少看利益，少看效率，多看点公平，正义，是否这个社会会多一些为权利而斗争的人。但现实生活中，又有多少人能这样呢。单纯的而不容忍不法而斗争。
•   中国人民的惯性在当今越发的明显 我们看到的是改革者被不分是非的攻击 和一些小人的得志嘴脸
•   同意，翻译的有的时候觉得云里雾里，还有也就是自己的平估计也有限吧
•   台湾版本翻译的比较好