刑法的基本概念

出版时间：2004-8  出版社：中国政法大学出版社  作者：乔治·P·弗莱彻  页数：297  
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前言

乔治·P·弗莱彻教授是美国哥伦比亚大学法学院卡多佐教席的教授。他不仅是目前美国刑法学界最重要的理论型学者之一，发表了上百篇论文并出版了数本专著，而且在国际刑法学界也享有很高的声誉，获得了德国洪堡研究奖金（HummboldtResearchPrize，1996），被邀请在1999年“新千年刑法学展望”的德国刑法学大会上作主题发言。我和弗莱彻教授1992年相识在哥大，当时他接待了以我的导师周密教授为团长的北京大学赴美比较刑法考察团。后来我才知道，弗莱彻教授还精通德语，对德国刑法有着长期深入的研究。2000年，我们重逢在德国的班贝格，一起参加德国“刑法未来的命运”国际研讨会。在会上，我与弗莱彻教授以及其他与会代表对刑法的一些基本问题进行了热烈的讨论。会后，他给我寄来了这本（刑法的基本概念>和另一本书。这本书中展示了弗莱彻教授对美国刑法和德国刑法相当完整的比较研究成果，因此很快就吸引了我。由于美国和德国是目前世界上最重要、影响最大的英美法系和大陆法系的代表，因此，这本书向我们展现的这两个法系在刑法领域中的最重要的共同点和不同点，就为我们研究这两种不同的刑法思维方式，提供了一个可靠的借鉴成果。

内容概要

刑法己经成为法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一个地方，你都会发现有一部刑法典。这样一部刑法典，在其"分则"部分规定了各种具体犯罪的定义，在其　"总则"部分规定了刑事责任的一般原则。德国人为自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美国人珍爱他们的《模范刑法典》(model penal code)，现在，这部法典己经至少为35个州的刑法典改革提供了范本。法国人也在炫耀他们1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他们1995年的新刑法典一样。在东欧的后共产党国家首先开展的工作中，就有制定新刑法典的任务，以便反映它们对人权新的重视以及对犯罪嫌疑人的正当处遇。    法典化的一个后果，就是每个国家都在各行其是。每个国家都采用自己的应受刑罚惩罚行为的概念，自己的犯罪定义，自己对自我防卫、紧急避险、精神病、过失和共犯问题的处理原则。刑法已经成为州法、地方性的法律。如果在罗马法统治之后的各个国家之间曾经存在过大统一，那么，这种统一现在已经不复存在。如果过去曾经有过一套普通法的法学家使用过的共同语汇和一整套的原则，那么，这种共同性现在也早已分崩离析。在今天的美国，几乎不可能找到两个拥有相同的杀人罪法律的州。每个州在模仿《模范刑法典》时，都对这个模范法典进行修改，便之适应自己的地方性偏好。前苏联各加盟共和国曾经有过一些体现单一的中央集权政策的刑法典，目前的情况也大体相同。但是，现在随着这个地区每个独立国家部制定了自己的法典，我们将会看到许多在政策和原则上的不和谐。我们不久就会发现，刑法体系的数量将与飘扬在各主权国家上空的不同国旗的数量一样多。    然而，随着整个世界在刑事司法方面变得在事实上更加地方化，相反方向的抱负也变得日益强烈起来。当今欧盟的话题，就是刑法的"欧洲化"。在强烈的民族和文化差异的背景下，这种形式的法律统一怎么可能呢?    本书的主题是，在不同的刑事司法体系中已经存在的统一性，比我们通常所认识到的要多得多。为了发觉这种潜在的统一性，我们必须从各种刑法典的具体细节以及语言上的变化差异中超脱出来。这种显现出来的统一性，并不在于制定法规则和判例法判决的表面，而在于每一种法律文化在事实上都会反复出现的那些争论之中。我的主张是，这一套十二种区别决定并引导着在每个刑事司法体系中都不可避免地会爆发的各种争论。无论你从《模范刑法典》出发还是从《德国刑法典》出发，你都不可避免地要面临关于如下问题的争论:    1．什么是刑法的实体性　(或者实质性)规范?什么是刑法的程序性规范?我们如何认识这个区别?    2．我们如何标示刑罚并划清它与其他强制性制裁，比如驱逐　出境之间的界限?其他强制性制裁虽然令人难以忍受，但却是非刑法性的。    3．在犯罪行为和刑事审判的展开这两个方面，将嫌疑人作为主体和作为客体的区别是什么?    4．造成损害和仅仅是由于自然事件所产生的损害之间的区别是什么?    5．决定犯罪行为或者违法行为是否已经发生，与将所实施之违法归贡于一个特定的罪犯，也就是认定这个人对这个犯罪行为负有责任之间的区别是什么?    6．犯罪与辩护之间的区别是什么?    7．我们应当如何区别故意犯罪和过失犯罪?    8．为什么应当存在自我防卫和紧急避险这样的抗辩事由，两者之间的区别是什么?    9．为什么有些错误与刑事责任有关，有些错误与刑事责任无关？    10．我们应当如何区分既遂罪与未遂罪以及其他末完成罪?    11．一个犯罪的实行犯与一个仅仅是该犯罪的从犯之间的区别是什么?    12．最后，我们在刑事过程中如何区分合法性与正义?在这些区分中，有些会是难以理解的。在这个阶段，把握所有这些区别的全部意义并不重要。这些区别详细说明了本书的潜在论题:正是这一套基本的区别产生了所有刑法制度的"深层结构"。它们就像过去那样，一直是刑法的通用性语法。正如劳姆。乔姆斯基(Noam chomsky)发展出一套潜藏在世界上所有的各种语言背后的通用性语法一样，在这里，在这些十二种区别中，也存在着刑法的语法。    理解刑法深层的、通用性结构，为近几十年来的实在主义者(positivist)的偏见提供了一副解毒剂。每个国家都有一部刑法典，这是事实，但是这些法典应当被理解为是对构成刑法根基的通用性问题的地方性回答。不同的国家会为共同的十二种潜在的区别提出各自不同的解决方案，但是，这些法律表层的解决方案不应当掩盖明显地构成不同法律文化基础的统一性。如果这些基本问题保持不变，那么，法律文化就比通常所认为的那样要具有更多的共通性。    刑法学生之所以会欢迎这种研究方法，有许多原因。掌握这十二种区别，不仅能够使他们理解法律文化的语法，而且将便于他们对世界法律体系的统一性进行正确的评价。

作者简介

作者：(美国)乔治·P·弗莱彻(George P.Fletcher) 译者：蔡爱惠 陈巧燕 江溯

书籍目录

追求理想的刑法(主译者序)致谢导言第一章　实体和程序　第一节　哲学问题：实体和程序　第二节　举证责任：尚未充分解决的问题　第三节　语境中的区别第二章　刑罚和处遇　第一节　两个宪法性视角：影响和动机　第二节　刑罚的目的　第三节　刑罚的概念性分析　第四节　刑罚：公共的和私人的第三章　主体和客体　第一节　人的行为的要求　第二节　作为和不作为　　通过不作为的实施　　不履行行为的犯罪　第三节　自然人行动的替代性研究方式　第四节　刑事程序中的主体和客体第四章　人为原因和自然事件　第一节　因果关系的范围　第二节　如何研究因果关系　　问题之一：可替代的充分原因　　问题之二：近因　　问题之三：不作为　第三节　日常用语中的因果关系　第四节　意识形态和因果关系第五章　犯罪和犯罪人　第一节　违法的基础　　第二节　归责的基础　第三节　区别在操作上的意义　第四节　一个界限上的问题：假想自我自卫第六章　犯罪和辩护　第一节　对于说服责任的争议　第二节　从可撤消规则到综合规则　　形式推理　　无罪推定　　有罪的道德理论　第三节　犯罪和辩护之间区别的必要性　第四节　一个法定的正当化能否是不合法的?第七章　故意和过失　第一节　意外事件与过失　第二节　过失：客观的和主观的　第三节　应受谴责故意的结构　第四节　论动机　第五节　再论故意和过失之间的区别第八章　自我妨卫和紧急避险　第一节　作为免责的古式防卫和紧急避险　第二节　作为一种正当化的自我防卫　第三节　作为一种正当化的紧急避险或者较轻的恶害　第四节  自我防卫与紧急避险之间的冲突第九章　有关的错误和无关的错误　第一节　无关的错误　第二节　关于定义的事实因素的错误(第一类)　第三节　关于定义的法律方面的错误(第二类)　第四节　关于正当化的事实因素的错误(第三类)　　假想正当化否定所要求的故意　　严格责任：错误被认为是无关的　　假想的正当化本身就是一种正当化　　作为免责的合理错误　第五节　关于正当化规范的错误(第四类)　第六节　关于免责的事实因素的错误(第五类)　第七节　关于免责性规范的错误(第六类)　第八节　对认识错误的总结：有关的和无关的第十章　未遂罪和既遂罪　第一节　搜寻基本的犯罪　第二节　未遂的结构：不可能　第三节　未遂的结构：放弃第十一章　实行和共谋　第一节　实行犯与同案犯在形式上的同等性　第二节　实行犯与其他参与犯的区分　第三节　两个有问题的变种　第四节　公司刑事责任的扩张第十二章　正义和合法性　第一节　合法性的复杂性　第二节　十二种基本区别的法律性质　第三节　隐含的原则

章节摘录

这就是“法定有罪的三段论”。大前提条件是由实体法的规则明确规定的。小前提条件是一个事实问题，并且，这些事实是根据在程序性规则中规定的程序，也就是指导一种公正审判的规则来认定的。注意，决定大前提条件的方法或者程序是存在的。实体法的规则不是不证自明的。审判法官通过研究书本上的法律，或者通过向律师们索取关于法律问题的摘要，来决定这些规则是什么。令人惊讶的是，对于查明实体法的规则来说，并不存在着固定的规则。这种程序是非正式的，而且在很大程度上取决于特定的法官喜欢如何工作。在以陪审团审判为基础的制度中，比如在美国，法官在自己给陪审团的指示中说明法律的大前提条件。陪审团在小前提条件中决定事实问题，然后，只要这个制度运行良好，陪审团就会把这个法律运用到这些事实之中，也就是将大前提条件运用到小前提之中。给陪审团的指示中也包含了程序性规则，例如，要求陪审团应当排除合理怀疑地确信，与小前提条件有关的一项事实是真实的。如果陪审团认为一项事实仍然存在着合理的怀疑，那么，这项事实就不可以被认为是已经查证属实了。世界上大多数宪法对程序性权利的关心，要重于对一种实体法上的权利的关心。《美国宪法》第五修正案和第六修正案列举了一系列权利（例如，获得律师权，陪审团审判权），设定这些权利的首要目的并不在于提高审判的效率，而是为了保护被告人的利益。在实体法方面，当今最普通的宪法条文都预先规定了自由原则，要求各国都必须事先告知自己的公民有关可能引起刑事责任的行为的实体性规则。

编辑推荐

《刑法的基本概念》由中国政法大学出版社出版。“美国法律文库”是“中美元首法治计划”（PresldentlalRuleOflawInltlative）项目之一，该项目计划翻译百余种图书，全面介绍美国高水平的法学著作，是迄今中国最大的法律图书引进项目。“美国法律文库”著作将陆续推出，以飨读者。

用户评论 (总计9条)

•   王世洲教授翻译的德国刑法学总论已经拜读过，佩服王老师的翻译水平。弗莱彻教授的反思刑法也买来读了，发现英美刑法理论与大陆刑法在根基上都是相通的，发现弗莱彻教授的又一著作，希望能够像反思刑法一样，对本人予以启迪。同时，和储槐植老师的《美国刑法》搭配着看，寻找与再发现刑法学中的真谛
•   对刑法学基本概念的论述言简意赅，精到值得一读！
•   很好，是正版，发货也很快
•   开卷有益，物超所值。
•   急用 好的
•   刑法基本问题的分析，值得一读来了解美国刑法学~
•   翻译的水泡不高，许多不通！！！！
•   找不到中心论点，有点散。
•   作为一个学刑法的学生，有必要看一下这本对普通法和大陆法的刑法的普遍的哲学总结。十二条区别，将刑法的精神以哲学的气质表现出来！