法理学的世界

出版时间：2003-1  出版社：中国政法大学出版社  作者：陈弘毅 著  
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内容概要

本书是作者关于法理学的文集，收录论文有：关于主权和人权的历史和法理学反思，论立宪主义，对古代法家思想传统的现代反思等。

作者简介

陈弘毅，基本法委员会委员、香港大学法律系教授。

章节摘录

书摘    五、国际刑法与国际人权法的发展    如果要充分理解“皮诺切特案”的意义和影响，必须把它置于国际刑法和国际人权法的历史发展的脉络之中。国际刑法是国际法中新兴的部门，其不同部分的渊源和产生背景不一，其发展的步伐和方向并不稳定，至今仍未形成有清晰结构的体系。即使是国际刑法这个概念本身的定义，也没有很客观的内容，一个较流行的说法是国际刑法著名学者巴西奥尼(M．Cherif Bassiouni)提出的：国际刑法是国内刑法的国际方面和国际法的刑事方面的结合。国际罪行是国际社会通过条约、习惯或其他方式认定为应予刑事制裁的行为，这些行为被认为是违反国际社会的根本利益的。犯了国际罪行的人须承担个人的刑事责任，这与违反一般的传统国际法规范的情况不同，后者的责任是由国家承担的。    国际刑法的起源可追溯至16世纪时开始被国际社会认定为国际犯罪的海盗罪，到了19世纪，海盗罪已被清楚地确立为国际习惯法下的罪行，海盗被认为是“人类公敌”  (1aosti htnnanigeneris)，任何文明国家的司法机关都可对他们施以刑事制裁，这便是“普遍管辖权”的先驱。现代国际刑法的奠基阶段，是第二次世界大战后战胜国设立国际法庭对战犯进行的审判。1945年，美、苏、英、法四国签订了(关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协议)，成立欧洲军事法庭(设于纽伦堡)，就轴心国领导层成员犯下的违反和平罪(侵略罪)、战争罪(违反战争法或国际人道法的罪行)和危害人类罪(或称违反人道罪)进行审判。1946年，盟军最高统帅总部在东京设立远东国际军事法庭，审判日本战犯。这些战犯审讯确立了一些重大的原则，例如，个人须承担国际犯罪的责任而接受惩罚；被告人的行为是其上级所命令的不构成免责辩护；被告人的行为不违反其本国的国内法不构成免责辩护；无论被告人在政府中如何位高权重，都不能作为免除其国际犯罪的刑事责任的理由。    在70年代，基于与日益猖狂的跨国犯罪的斗争的需要，国内刑事司法的普遍管辖模式开始建立起来。普遍管辖原则最初是针对恐怖主义活动(如劫持飞机、劫持人质)和跨国贩毒等行为的。后也应用至某些违反人权的罪行，上文提及的《禁止酷刑公约》便是一个范例。    在“冷战”结束后的90年代，国际刑事司法实践有了新的发展。联合国在1993年于海牙成立了国际刑事法庭，专门处理前南斯拉夫种族冲突中犯下的战争罪、灭族罪、危害人类罪、酷刑罪等。1994年又就卢安达内战中的同类罪行设立国际刑事法庭。更令人鼓舞的是，在1998年140多国家代表参加的罗马会议上，120个国家投票赞成通过了(国际刑事法院罗马规约)，开始筹划成立一个对灭族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪享有管辖权的国际刑事法院。    国际刑法和国际人权法是有一定程度的交叉重叠的，但也有不少不同之处。国际刑法中很多部分与国际人权保障没有直接的关系，例子包括关于劫持飞机罪、毒品罪行、环境保护、国家文物保护等的国际刑法规范。国际人权法也有很多部分与国际刑法没有直接的关系，因为国际人权法的主要内容，是关于国家的政府应该怎样对待其人民、尊重和保障其人权的法律规范和行为准则。国际人权法的实施，主要有赖于各国自动自觉地遵守其国际人权法上的义务，向有关国际人权机关提交报告，及重视其提出的意见、批评和建议。在国际或区际司法执行方面，世界大部分地区都未能赶及《欧洲人权公约》所设立的欧洲人权法院制度的水平，而即使是欧洲人权法院，也没有权力直接向违反人权的个人或法人施加制裁，它只能就有关国家是否有违其根据(欧洲人权公约)所承担的保护人权的义务，作出裁决。    由此可见，国际人权法如要得到更有效的实施，便需要国际刑法助其一臂之力。国际刑法的一个重要部分，是关于若干违反人权罪的界定和惩治的。国际刑法发展至今，以下这些侵犯人权的行为已被公认为国际罪行：种族灭绝、战争罪行、危害人类罪行、奴役、强迫劳役、酷刑、种族隔离、强迫失踪等。和一般国际人权法不一样，国际刑法中关于违反人权罪的规定是针对着违反了国际法的个人而非国家政府的，它的目的，是确保这些罪大恶极的人得以绳之于法。    正如有学者指出：    很多世纪以来，在施行暴政的国家，政府官员可以任意滥权而逍遥法外。虽然在过去300    年，自由主义政权的兴起使某些国家的人权状况得到总体上的改善，但是，除了非常近期    的一些情况以外，它仍未能为那些继续侵犯个人的基本权利的官员的惩罚，敞开门路。…    …历史上的总体情况是，作出政府行为的官员，在国内法下实际上均得以豁免于起诉。这    个情况既适用于那些执行斯大林、希特勒、……的政策的、导致数以百万计人民受害的人    ，也适用于在其他国家(包括一些在其他方面遵从法治原则的国家)在较小规模上进行谋杀    、使用酷刑和迫害异己的人。在人权保障的范畴内，国际刑法的追求和使命，便是设法扭转这个局面，使那些以国家的名义对其同胞作出最卑鄙、最野蛮、最凶残的罪恶行为的衣冠禽兽，须在法的尊严下承担其应负的道德和法律责任，并得到其罪有应得的惩罚。从这个历史的高度去看：    国际人权法、人道主义法和刑法不单只是一些学术的领域。它们对人类的意义，  在于它    们可以帮助人类面对其过去的谬误和提防将来的暴行。国际刑法的执行模式有两种，一是“直接执行模式”，二是“间接执行模式”。直接执行模式是指由国际刑事法庭直接负责案件的起诉和审理，纽伦堡和东京的战犯审判、关于前南斯拉夫和卢安达的暴行的国际刑事法庭、即将设立的国际刑事法院都是直接执行模式的典范。至于间接执行模式，便是倚靠国内刑事法院的力量。包括引渡等国际司法合作的力量，去对犯了国际罪行的人施以制裁。上文谈到的普遍管辖原则和“或引渡或起诉”原则，以至“皮诺切特案”本身，便是这种间接执行模式渐臻成熟的表现。……

媒体关注与评论

自序本书是继1998年中国政法大学出版社出版的《法治、启蒙与现代法的精神》后的另一本集子，也是我在中国大陆出版的第二本书。这两本书都是在梁治平兄的帮助和安排下出版的，他为每本书都写了序。我在这里向治平兄表示最深的谢意和敬意。    我在本书里的学术追求与前一书基本上是一致的，就是尝试从不同角度思考什么是现代法、现代法文化、以及现代人的精神世界和价值世界中与法律和权利有关的意识、价值和思想。如果现代法是一个立体的、复杂的复合体，那么我尝试做的，便是从不同的侧面去素描这个物体的图像。    本书收集的文章都是为研讨会而写的论文或书刊编辑的约稿，因此，它们之间的相互关系不一定密切，本书也并不构成有完整系统和紧密结构的学术专著。在过去几年，由于作为香港大学法学院院长的行政事务繁多，我未能专心地写任何专著。在这里我要感谢有关研讨会的组织者和有关书刊的编者，没有他们的邀请、鼓励和催促，我这几年来在学术上很可能会交白卷。他们给我机会去思考问题一一与问题相关的主题都是他们设定的一一和探求答案。由此可见，学问不单是个人化的追求，更是合作性的秩序。    本书的文章大致上可分为三组。第一组的六篇文章描述当代西方的法学和法理学思潮，处理的课题包括人权、主权、立宪主义、法的现代性和后现代性。第二组也是由六篇文章组成，尝试从现代的视界回顾我们的中华文化传统一一尤其是其法律和政治传统，包括传统中的法家、儒家、国家与社会的关系、家庭等环节。第三组的四篇文章，则回到我作为法学工作者最切身处地的关注——香港回归祖国后“一国两制”的构想和(香港特别行政区基本法)的实施情况。我认为这个课题不但对香港市民有意义，对中国法学工作者也是有意义的，因为“一国两制”是否能成功实践，关系到台湾问题的解决——祖国完全统一的事业，以至中国走向法治和宪政的事业。    我有幸生于这个中华民族伟大复兴的时代，亲眼见证丁香港回归祖国、实行“一国两制”的事业和中国走向依法治国、建设社会主义法治国家的事业。我想，如果我能履行作为香港的法理学工作者的责任，为这两个事业————它们是相关的一一略尽绵力，便算不枉此生。我常提醒自己：每个人所能做到的是非常有限、十分渺小的，但绝不等于零。因此，我愿意珍惜上主赋予的生命的恩赐：                少年易老学难成，                一寸光阴不可轻，                未觉池塘春草梦，                阶前梧叶已秋声。    作为本书的读者，相信你必是有心人、同道人。谨以宋儒朱熹的这首诗共勉。                                                           陈弘毅                                                        2002年7月13日香港大学法学院

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《法学文化研究文丛》秉着坚持批评和反思的学术立场，提倡跨学科的法律研究，深入探究和理解中国的社会现实和法律现实，改善中国的法学研究，推进中国的法治事业。这本书是香港著名法学教授陈弘毅的作品，大多是作者应学术会议或学术刊物之请而写。