唐代拟制判决中的法律发现

出版时间：2012-7  出版社：夏婷婷 中国社会科学出版社 (2012-07出版)  作者：夏婷婷  页数：198  
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内容概要

　　唐代判词多是为官之人的习练之作，透过判词探究唐人的判案技巧是《唐代拟制判决中的法律发现：对唐代判词的另一种解读》的核心任务。《唐代拟制判决中的法律发现：对唐代判词的另一种解读》作者选取法律发现的研究路径，主要从法律发现的场所、制判者对律条的选取方法以及如何对案情进行分析这三大方面展开论述。对唐代官吏的判案技巧可归纳为：区分案件性质是前提，熟悉律条是基础，分析案情讲情理，准确适用法律是终极目标。

作者简介

夏婷婷，宁省抚顺市人，吉林大学法学博士。现为沈阳师范大学法学院教师。主要从事中国法制史、宪法学的教学与科研工作。在《当代法学》等刊物上发表论文十余篇，《唐宋判书的司法文化解析》一文获辽宁省法学会法理研究会2009年优秀论文二等奖。出版著作两部，主持和参与多项省部级科研项目。

书籍目录

序 第一章 法律发现的一般理论 一 什么是法律发现——一个舶来的法学概念 二 法律发现在我国适用的必要性及理论依据 三 法律发现适用于我国古代司法之证成 第二章 法律发现的场所 一 法律发现的场所——唐代的法源 二 唐判中对法源选取的方法和原则 第三章 唐判中的律法发现 一 依据法律文本的解释——文义解释 二 断罪无正条而比附援引的解释——当然解释 三 探究立法意图的解释——目的解释 四 注重情理的解释——维理解释 五 法律发现中的其他方法 第四章 唐判中对案件事实的推理方法 一 中国古代思维的特点 二 中国古代推理的主要方法 三 唐判中的类比推理方法 四 提高推理可靠性的技巧 五 案件事实推理与律法发现之间的承接关系 第五章 影响唐判及其法律发现之结果的主要因素 一 外在因素 二 内在因素 第六章 拟判对实判的影响 一 唐代拟判对实判的影响 二 唐代拟判对后世判词发展的影响 第七章 唐判的当代启示（代结语） 一 对当代司法改革的启示 二 唐判对现代法学教育的警世 参考文献 附录 附录一 《龙筋凤髓判》相关信息统计 附录二 白居易《甲乙判》相关信息统计 附录三 《敦煌出土判集》相关信息统计

章节摘录

版权页：   1.社会性质的差异性 对此问题，前面已经论述过，在此提出是要进一步强调社会性质的差异并不妨碍法律方法选取上的一致。刘作翔先生曾从法律文化的视角给出过这样的解释，广义的法律文化既存在制度性的法律文化，也存在观念性的法律文化，更有一种叫方法论的法律文化。可见，站在法律文化的高度，对于方法论的研究也是可以脱离制度和观念而独立存在的。而且，我们所知晓的法治与人治的最本质区别并不在于有无成文法典可供依循，而是在面临威胁到统治阶级利益的时候，是法大于人还是人大于法，具体的个案并不总是威胁到统治阶级的利益。由此可见，社会性质虽然存在差异，但此差异并不能否定封建社会司法实践中不存在发现法律的方法。而且，正如本人所一再强调的那样，法律发现是手段，所要维护何种性质的社会是其所要实现的目的。 2.审判场域的模拟性 前文所讲的法律发现存在于司法实践中，是从案件进入审判程序后的一系列流动的案件处理过程。而唐代判词多以拟制的形态存在。唐代吏部选官择人以身、言、书、判四项作为考察重点，其中“判”就是用来考察选人吏事功夫的，并且在吏部所试四者之中，判尤为重要。例如，自居易的《甲乙判》（又名《百道判》）就是其在守选期间自课的习练成果；张鷟的《龙筋凤髓判》中虽然有些案件改编于真实事件，但他的判集也已经脱离了真实判决，成为官方认可的考试参考教材。可见，现今存在的唐代拟制判词大多是为选官之用的考题或模拟试题。从前文注释中所提到的唐判的发展阶段来看，对于试题题目的选取，从真实的案件中慢慢脱离出来，最终形成的是虚构且难度极高的偏僻试题。也就是说，唐代的拟制判词并非是具有真实法律效力的判决，而是在模拟的审判情景下作出的司法审判训练，所以它的审判场域具有模拟性，有别于真正的司法实践领域，本人在此书中，将这种情形定性为拟制判决。 3.制判者身份的待定性 在这种拟制判决的情形下，制判者能否成为真正的司法官吏尚存在一定的风险，其身份具有待定性，这与唐代选官制度大有关系。在唐代，通过礼部举办的科举考试之后，并不能直接授官，而是要在通过关试之后，参加吏部举办的铨选，才有进入仕途的机会，这也是从满腹经纶的文人到执法办案的法官，在角色转换上的转折点。此外，六品及六品以下的官吏在任期期满后，仍然要参加吏部的铨选，此种轮回直到晋升为五品官之后方能结束。换句话说，制判者要具有裁决案件的资格并非易事，在参加吏部铨选时，其判案的主体资格并不确定。

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