人权保护中的司法功能

出版时间：2012-2  出版社：知识产权出版社  作者：姚小林  页数：225  

前言

　　后  记　　本书根据我的博士论文《人权保护中的司法功能：以最高法院为视角》修改而成，不但纠正了论文中存在的语法和文字错误，增加了最新的研究材料和数据；而且对论文结构和内容做了些许微调，加强了各国实现人权司法化的相关司法技艺和程序论证，并对我国当前的能动司法改革给予了足够关注。　　我原是哲学专业出身，没想到此生与法学结下不解之缘。一九九八年从上海复旦大学毕业后，我以哲学硕士的身份来到广东商学院，却进了法律系（现在的法学院），开始了法学的教学与研究工作。哲学的偏好使我选择了法律逻辑、法理学、宪法学等理论性稍强的课程教学，并在法哲学与宪法基本理论领域从事一些法学基础研究。几经努力，可谓一波三折，我于二零零四年得以进入中国人民大学法学院攻读法理学专业博士学位，重点研习比较法和法社会学。　　我对人权问题早有关注，在报考博士研究生之前就写出了关于知情权的系列文章，我多年的宪法学教学对基本权利与人权关系也作了诸多的思考。但是人权的司法保护问题对我来说，却是一个新课题，因为我对司法理论与实践问题的研究起步较晚。二零零四年三月，“尊重和保障人权”写入中国的现行宪法典，我对人权问题的思考有了新的想法，那就是如何使人权从原则条款变成了现实的规范指引，如何实现人权的有效性和司法化。小思琦生命的过早夭折、佘祥林错案的出现、罪犯工伤赔偿纠纷的频繁发生等，更增添我关于人权司法化问题的思考兴趣。无疑，司法提供了人权救济的一条必要而基本的法治途径，而程序公正和当事人诉讼权利的保障则是实现人权保护的关键因素。朱景文教授在比较法课上关于功能比较方法的介绍，使我开拓了思路，因为世界各国人权的司法保护实践也存在不同模式的功能比较问题。二零零五年，广东商学院社会科学规划课题的申报过程中，我将自己关于人权司法保护的系列想法写成课题申请报告，最终被批准立项，这为我的博士论文写作提供了必要的物质基础和研究动力。通过本论文的写作，我一方面希望挑战自我，运用新的写作方法和司法理论拓宽我的学术研究路径；另一方面，我也希望我的研究能够充分利用我的哲学背景和宪法学的教学经验与学术积累。如是，我将“人权保护中的司法功能”作为我的博士论文题目。　　二零零七年人大毕业后，我仍留在广东商学院法学院从事法学教学工作，并就博士论文尚未解决的遗留问题展开继续研究，如大陆法系国家实施人权保护的比例原则问题，英美法系国家重视的正当程序原则问题，我国的司法解释与能动司法问题等，期望汇集成若干专题论文公开发表。事实上，我近年来在各种学术期刊上也发表了相关问题的部分论文。而毕业后的这几年，我也一直承担比较法学的教学任务，对最高法院的角色和功能有了更深层次的思考。本书推迟出版，就是希望融入我最近几年更多更新的学术研究成果。　　本书的写作和修改离不开以下诸多老师、同事和朋友的无私帮助和指点，一并致谢：中国人民大学的孙国华教授、吕世伦教授、谷春德教授、朱景文教授、范愉教授、张志铭教授和朱力宇教授，清华大学的王晨光教授，中国政法大学的舒国滢教授和刘金国教授，中共中央党校的林喆教授，深圳市社会科学院的谢志岿研究员，广东商学院的杜承铭教授、邓世豹教授、朱孔武教授和黎运智副教授，还有陈洪涛博士、彭小龙博士等，已经本书参考文献提到的众多专家学者。当然，对于本书存在的诸多瑕疵和不足，则概由本人负责。作者也衷心地欢迎各位学术前辈和同行们不吝批评指正。　　最后，我还要感谢我的爱人张敏女士和宝贝女儿桐桐，正是她们的一贯支持和付出使我得以专心致志完成本著作。此外，正是知识产权出版社蔡虹女士的热情相助和辛苦工作，本书才得以顺利付梓出版，在此予以特别致谢！

内容概要

　　人权司法化已成为当今世界各国实施人权有效保护的基本选择，大体存在美国司法审查和德国宪法诉讼等较为典型的司法模式选项；而作为一国最高审级的最高法院一般具有审判功能、政治功能和社会功能，并呈现司法能动主义抑或司法消极主义的功能形态；基于不同的宪政体制和法系传统，各国最高法院可能借助正当程序或比例原则等司法工具不断扩展本国宪法的基本人权清单；我国最高法院的人权保护功能虽然有别于美德司法模式，却能从英法等国获得诸多启示和借鉴；如今中国“能动司法”改革也不同于欧美的司法能动主义实践，却又通过司法解释和司法政策等形式展现出人权保护中最高法院的司法功能归位与改善的些许努力。

作者简介

　　姚小林，1972年4月生，汉族，原籍湖南省慈利县。1992年7月于湖南师范大学本科毕业后回到家乡中学任教三年，1995年考入上海复旦大学哲学系攻读硕士学位，2007年7月于中国人民大学法学院毕业获得法学博士学位。现为广东商学院法学院副教授，主讲《法理学》、《宪法学》、《法律逻辑》、《比较法学》和《司法社会学》等课程。专业兴趣主要为地方民主立法实践与司法社会学研究。

书籍目录

导 言
　0.1 问题的提出
　0.1.1人权的神话与现实
　0.1.2研究现状
　0.1.3存在的问题与难点
　0.2 基本观点与框架
　0.2.1基本观点
　0.2.2基本框架
　0.3 主要研究方法
第1章 人权及其司法化
　1.1 人权及其存在形态
　1.1.1人权的概念
　1.1.2人权的存在形态
　1.2 人权入宪
　1.2.1人权入宪的表现
　1.2.2人权入宪的意义
　1.3 人权的司法化
　1.3.1人权的有效性
　1.3.2规范与功能意义上的司法
　1.3.3可诉性与人权的司法化
第2章 人权的司法化与司法模式
　2.1诉讼权利的确立
　2.1.1诉讼权利
　2.2 正当程序与比例原则
　2.2.1正当程序（due process）
　2.2.2比例原则（proportional principle）
　2.3 司法制度与司法环境
　2.3.1司法独立与司法公正
　2.3.2健全的司法组织
　2.3.3良好的司法机制
　2.3.4司法环境的影响
　2.4 司法功能与司法模式
　2.4.1司法功能及其表现形态：能动主义抑或消极主义？
　2.4.2人权保护中的司法模式
第3章 人权保护中的最高法院功能概述
　3.1 功能意义上的最高法院研究
　3.2 最高法院的功能
　3.2.1最高法院的审判功能
　3.2.2最高法院的政治功能与社会功能
　3.3 人权保护与最高法院因素
　3.3.1关于最高法院的类型
　3.3.2人权保护中的最高法院因素
第4章 人权保护中的司法模式（上）：英美法系
　4.1 美国人权保护中的司法审查型
　4.1.1普通法传统与人权法典化
　4.1.2美国司法体制下的联邦最高法院
　4.1.3联邦最高法院的司法审查
　4.1.4司法审查中的能动主义与消极主义
　4.2 英国人权保护中的议会主权制
　4.2.1议会主权下的普通法传统
　4.2.2人权立法与英国最高法院
　4.2.3 1998年《人权法案》实施的司法效果
第5章 人权保护中的司法模式（中）：大陆法系
　5.1 德国人权保护中的宪法诉讼型
　5.1.1人权理念与法治国转型
　5.1.2 德国司法体制下的联邦法院系统
　5.1.3联邦宪法法院的宪法诉讼
　5.1.4宪法诉讼中的能动主义与消极主义
　5.2 法国人权保护中的多元化机制
　5.2.1人权立法与多元化保护机制
　5.2.2法国最高法院与国家行政法院
　5.2.3承担人权保护功能的宪法委员会
第6章 人权保护中的司法模式（下）：中国
　6.1 和谐人权观与我国的人权立法
　6.1.1社会主义和谐人权观
　6.1.2法制现代化中的我国人权立法
　6.2 人权保护中的最高人民法院功能
　6.2.1人大体制下的司法组织
　6.2.2最高人民法院的司法功能变迁
　6.3 人权保护与最高人民法院司法解释
　6.3.1司法解释的历史与现状
　6.3.2司法解释的性质与能动司法问题
　6.3.3最高人民法院司法解释的人权保护功能
第7章 全球化、司法改革与我国的人权保护
　7.1 人权保护中的司法模式比较
　7.1.1美国司法审查型与德国宪法诉讼型
　7.1.2英国与法国的多元化人权保护机制
　7.2 基于人权价值的我国司法改革
　7.2.1人权入宪的司法效应
　7.2.2我国司法改革的价值选择
　7.2.3和谐社会构建中的最高人民法院改革
　7.3法治化、全球化与多元化的人权保护
　7.3.1关于人权保护的法治化
　7.3.2关于人权保护的全球化
　7.3.3关于人权保护的多元化
参考文献
后记

章节摘录

版权页：导言0. 1问题的提出0.1.1人权的神话与现实在当今世界，恐怕只有一个词语最能够表达人们的普遍心声、社会理想和法哲学，那就是人权，被神话化的人权:“人权把左翼分子和右翼分子、传教士与政府官员、首相和叛乱分子、发展中国家与汉普斯特德和曼哈顿的自由党都联合了起来。人权已成为人们从统治和被统治中解放出来的指导原则，成了无家可归者和一无所有者重整旗鼓的呐喊，成了革命者与异议人士的政治纲领。但是人权并不只对身居窘境者具有吸引力，同样，西方社会中沉浸于花天酒地生活中的奢侈消费者、花花公子、寻欢作乐者、哈罗德的业主、吉尼斯有限公司的前总经理以及前希腊国王，也都表达他们的人权主张。”人权业已成为人们维权和抵抗他人与一切公权力的有力武器。然而，我们也应清醒地认识到人权不是万能的宣传工具与法律武器，“人权概念可能的确有助于诊断社会的和政治的病症，但它不是救治之方”。人权不仅仅反映人们的普遍心声、社会理想和法哲学，也应成为人们实实在在享有的权利和自由。人权具有天然的抵抗公权力的属性，但人权的实现又有赖于公权力行为。“二战”以来，世界各国已形成尊重、保护和实现人权的普遍共识，然而人权的根本问题在于人权的有效性实现，特别是通过各种法律途径给予人权主体可执行的法律保障。当人权得不到立法与行政机关的有效保障时，司法机关则应提供权利救济。作为一国的最高司法主体和上诉终审机关，最高法院在人权保护中的司法功能，最能反映一国司法权与其他国家权力的关系状况，是表现为司法能动主义抑或消极主义？