转型时代的司法实践理性

出版时间：2013-4  出版社：法律出版社  作者：欧阳若涛  

内容概要

作为美国“进步时代”法律人的杰出代表，布兰代斯是一个对于司法行为性质具有深刻认识，富于社会正义感和同情心，对美国法治建设做出过重大贡献的伟大法律人。这帮助他在1971年美国学者组织的“历史上最伟大的最高院大法官”排名中位列第二。
在布兰代斯漫长的法律实践生涯中，他一直处于美国“进步运动”的核心。他以公益律师和最高法院大法官的身份，深刻地介入到美国社会转型时期的各种法律问题当中。他运用日益成熟的“社会学法理学”理念和方法，与保守主义者和法律形式主义者们进行了艰苦的斗争。尤其是在劳工权益保护、隐私权保护和言论自由保护领域，布兰代斯为美国宪政作出了巨大的智识贡献。
中国法学研究者对美国知名法官和联邦最高法院的相关研究成果已经很多，这已经日益成为一个新的法理学甚至是法学“富矿”。从这个意义上来说，当很多最高法院的大法官或者联邦上诉法院法官在中国都已经获得相对充分研究，并且逐步形成一定学术氛围，进而能比较准确地理解美国最高法院司法发展历程的情况下，忽略布兰代斯无疑是一个非常巨大的遗憾。向更多的中国法学研究者介绍布兰代斯和他的社会学法理学，与更多学者分享研究布兰代斯的心得和体会，肯定能够进一步丰富和拓展我们对于美国法理学以及美国司法实践规律性品质的认识。
通过在本文中回顾和讨论布兰代斯的法律实践与其社会学法理学的密切联系，该文将进一步在社会学法理学这一“价值立场”下，对由布兰代斯研究引申出来的“问题意识”进行讨论，即考察美国社会转型时期的司法实践理性及其运用。此研究期望运用社会学法理学这种司法实践性较强的学术谱系史，为中国当下转型时期法律秩序型构、发展与革新，提供一个较为接近的实证参考。
本文除了引论和结论外，由四章组成，共计13余万字。
在引论部分首先对本论文研究和写作中既定的“价值立场”和“问题意识”进行了明确解释，然后对美国和中国布兰代斯的研究现状进行了一个简要的综述，最后明确了本文的结构安排。
第一章首先介绍了布兰代斯所处的时代背景、布兰代斯社会学法理学思想产生的社会基础和法律思想基础。结合布兰代斯的生平、经历和历史地位，综合分析布兰代斯与社会学法理学思想的密切关联。最后，在本章结尾将对霍姆斯和布兰代斯进行一个对比，进一步明确布兰代斯社会学法理学思想与现实主义法律思想的区别。
第二章首先介绍了布兰代斯作为律师参与马勒诉俄勒冈案的经历。围绕本案中著名的“布兰代斯辩词”，就布兰代斯的“活法”理论及其在社会学法理学思想谱系中的位置进行理论梳理。笔者力图结合布兰代斯的司法克制观，从宪政分权角度讨论他对社会学法理学限度的认识。
第三章以布兰代斯青年时期与萨姆•沃伦一起完成的经典论文《隐私权》为对象，对布兰代斯隐私权理论进行了介绍。在介绍隐私权理论的过程中，从法律方法和价值取向的角度系统地讨论了布兰代斯的社会学法理学。在此基础上，对布兰代斯在奥姆斯特德诉美国案中发表的异议进行了介绍，力图分析布兰代斯隐私权理论的对美国宪法的影响。
第四章系统分析在美国宪政史中，布兰代斯与宪法中言论自由条款发展历程的密切联系。本章通过检讨最高法院二十世纪20年代一系列言论自由案件的方式，展现“明显而现时的危险”原则在司法适用中的流变。在这段期间，言论自由法理论证变化的总体趋势是从孤立的个人自由到有机的社会自由。表现在具体的异议中，就是从“霍姆斯—布兰代斯”异议转向“布兰代斯—霍姆斯”异议。
通过对布兰代斯社会学法理学思想的时代背景、法制实践、相关文本和理论的全面整理，在结论部分，笔者强调，布兰代斯是能够富有想象力地运用法律制度，使法律制度与社会发展的需求紧密联系法律人的典范。因此，他的社会学法理学理论本身具有一些反教条的潜力，但又不至于向法律现实主义那样放弃了法律规范性的约束。布兰代斯是社会转型时期司法实践理性的最佳范例。在当代美国法理学中，布兰代斯的遗产随处可见；在美国20世纪的宪政历程中，布兰代斯的贡献堪称伟大。