公法与私法的互动

出版时间：2012-9  出版社：法律出版社  作者：何勤华 编  页数：531  字数：461000  

内容概要

　　构建我国科学合理、协调统一的反垄断法律责任制度体系，需从多个方面进行探讨。本书首先运用科学可行的方法对反垄断法律责任制度进行研究。其次，从历史发展角度对各主要国家和地区的反垄断法律责任制度体系、法垄断法律责任制度进行深入分析，寻求可以借鉴的立法经验。最后，对反垄断法律责任制度体系、反垄断法律责任制度的执行方式进行深入探讨。反垄断法律民事责任以民事法律责任为理论前提和内容基础，但有其自身特殊性，是民事法律责任的细化和延伸。本书还分别展开对行政责任、刑事责任的全面阐述，并提出完善我国反垄断法律责任制度的具体建议。

书籍目录

序
主题论文
　武宇红公私法的划分与嬗变
　胡骏基督教“圣爱”与墨家“兼爱”
　张锐智田大川罗马法学家关于公法私法划分的意义与启示
　肖光辉古罗马公权力的构成与近现代西方政权结构的基本模式——关于政体与权力分立学说的理论与实践
　吴训祥市民社会的兴起与公私法的分野——从市民法到民法
　刘艺工加拿大法制中的公法与私法
　刘一纯职务侵权赔偿的法律适用：游移在公法与私法之间
　费小兵走出宗教冲突中私法公法难分难解的尴尬——从源初文化开启解决路径
　李明倩国际私法性质的历史演变——兼谈其与国际公法的关系
　马明贤公、私法理论的演进与互动
　方立新姚利红公私法的分野与趋同
　马海峰私法公法化——以罗马法privata delictum为中心的考察
　张玮麟作为私法的公法一论西欧封建法律的形成及其双重屙生
　徐国杨论诚信原则向公法诸部门的扩张
　魏晓阳私法权利向公法权利的跃升——以日本隐私权为例
　何东读1940年吉永荣助《私法之公法化》
　余辉古代中国国家权力对私法关系介入的分析——以宋代的孤幼检校制度为素材
　蔡迪19世纪末德国社会经济立法缘起考
　汪强试析《宪法》第42条第2款“国家通过各种途径，创造劳动就业
　条件”的规定——兼议宪法劳动权的性质
　张弘 曹一飞行政法私法化的理论基础
　牛丽云从对抗到对话：行政契约的法理学解读
　程波公法与私法互动视野下的人格权
　杨大春试论税收领域的公私法互动
　刘腾飞以美国堕胎权为视角探析公法与私法的交融
专题论文
　王笑红古代教会中的法律
　赵立行论中世纪商法的效力基础和范围
　果海英西班牙的殖民征服与菲律宾本土的法律与习惯
　吴旭阳14世纪的“人民主权”理论萌芽——中世纪后期西方的“人民主权”理论小结
　王婧庞德理论视域下的契约自由
　[以色列]巴勃罗?勒纳顾元译以色列的法律史：法学研究中之地位
　冯曙霞中外古今共同选择“亲亲相隐”制度原因分析——新中国外国
　 法制史学科发展60年研讨会暨林榕年教授从教60年庆典发言稿
　冯卓慧新中国外国法制史学科发展60年回顾与建言
附录
　全国外国法制史研究会第二十四届年会(海口?201 1)
　全国外国法制史研究会第二十四届年会出席代表名单5
　全国外国法制史研究会第二十四届年会提交论文目录
　全国外国法制史研究会2010年度优秀论文获奖名单
　陈秋云刘伟全国外国法制史研究会第二十四届年会综述　　

章节摘录

版权页：   2.规范层面的渗入——私法公法化 当这种平等自由掩盖下的实质不公平日益暴露，而原有法律框架又不能有效解决时，相关领域的社会矛盾就会突出乃至激化，甚至发生社会危机。从世界范围来看，先是出现工人运动，之后是反垄断呼声，后来接连爆发证券市场的“股灾”，较晚的则是消费者运动。社会矛盾催生法律的变革，一方面是私法在悄然发生着转变（在大陆法系，通过对民法基本原则的解释；在英美法系，通过卡多佐等卓越法官的创造性判例），原来的财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任等原则被修正，私法越来越抹上社会本位色彩。另一方面是公法手段（管制、行政指令）被不断运用于调整私人间的交易；国家颁布大量带有强制性的法律法规来规制私人契约，先是劳动法，接着是反垄断法，然后是证券法，较晚出现的是消费者权益保护法；以政府这支强有力的手来保护在交易中处于弱势的当事人，尽可能去实现实质公正。这就是所谓的“私法公法化”。 “私法公法化”在规范性调整方面表现为以国家意志支配当事人意志，在行为模式和权利义务的安排上实行“管制”，排除一定范围内的当事人意思自治。首先，针对签约双方实质地位的不平等，由立法强制规定强势方的义务，不管契约是否有相应条款而一律适用，契约中与之相冲突的条款则无效。如劳动法上关于劳动时间、最低工资、社会保险、女工特殊保护的规定，消费者保护法上关于商品售后服务的规定，竞争法上关于禁止搭售、禁止横向或纵向限制的规定。由立法进行强制性规定比单纯依靠工会等自治组织的集体谈判更加节约谈判成本，也更便于执行。其次，针对“信息不对称”问题，由立法强制规定信息占优一方的信息披露义务，在因果关系认定方面实行举证责任倒置。如证券法上对上市公司、券商以及证券投资基金信息披露义务的规定，对操纵市场、内幕交易等实行“过错推定”的制度；消费者保护法上关于经营者提供详细产品说明书的规定。此外，很多法律在损害赔偿方面还突破了私法上损害赔偿的“补偿性”，设置惩罚性损害赔偿，这在一定程度上打消了受害者在诉讼成本方面的顾虑。 “私法公法化”在个别性调整方面表现为行政机构的主动干预，能够发布“指令”的行政机构权力大大加强。对于社会生活特别是经济领域的行为，行政机构主动进行监督检查，对违反法律义务者直接作出处罚，或者代表公共利益向法院提起公诉。这不同于传统私法上由法院坐等直接利害关系人上门起诉的做法。行政机构的主动监察可以解决市场弱者碍于诉讼成本、法律意识不高或者其他顾虑而未能诉诸法院的问题。如我国已经颁布的《劳动保障监察条例》规定，各级政府中的劳动保障监察机构有权通过各种方式督促、检查用人单位遵守劳动保障法律法规情况，受理对违反劳动保障法律法规行为的举报、投诉，依法纠正和查处违反劳动保障法律法规的行为。 （二）公法私法化 “公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，同样，其中的“公法”是从调整对象意义上说的，即公共管理领域的法律关系；“私法化”又是从调整方法意义上说的，即协商、放任的法律手段。“公法私法化”的出现晚于“私法公法化”，是国家职能加强的实践出现一系列问题之后进行反思、调整的产物。

编辑推荐

何勤华主编的《公法与私法的互动》的编辑，一如本研究会学术丛书的前11辑《法的移植与法的本土化》、《20世纪外国经济法的前沿》、《20世纪外国司法制度的变革》、《20世纪外国民商法的变革》、《20世纪西方宪政的发展及其变革》、《20世纪外国刑事法律制度的变革》、《多元的法律文化》、《混合的法律文化》、《英美法系及其对中国的影响》、《大陆法系及其对中国的影响》、《法与宗教的历史变迁》（均由法律出版社于2001～2011年各年出版）的惯例，分主题论文、专题论文和附录等部分。