刑法从宽事由共同本质的展开

出版时间：2012-6  出版社：法律出版社  作者：魏汉涛  页数：312  字数：252000  

内容概要

众所周知，我国刑法的犯罪构成体系是四要件的耦合式体系，不像英美法系和大陆法系的犯罪构成体系一样具有层次性，对犯罪成立与否的判断是一次完成的。如果对这种犯罪构成体系作形式解释，则自然没有也不可能为正当化事由和可宽恕事由提供栖身之所。正如田宏杰教授指出的一样：“刑法中的正当化事由成了游离于犯罪构成体系之外，与犯罪构成体系不发生任何关系的‘活泼元素’。一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪进行判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的‘自由战士’。”如果对这种犯罪构成体系作实质解释，诸如正当防卫、紧急避险之类的排除犯罪化事由虽然可以在犯罪构成体系内得以评价，但也无法形成入罪与出罪的鲜明对立关系。司法机关作为国家权力的代表，在刑事司法活动中处于强势地位。为充分保障公民自由，遏制国家权力的恣意，就必须为处于弱势地位的被告人一方设置抗辩事由，于是就出现了合法抗辩事由。而追诉与合法抗辩之间的这种对抗关系，理应明确体现在犯罪构成体系之中。然而，无论对我国犯罪构成体系作形式解释还是作实质解释，都没有明显体现这种对抗关系。
人们对事物的认识总有一个渐进的过程，法律也不例外。霍姆斯指出：“法律总是在不断接近自洽，但却永远无法达到自洽。它总是从位于一端的生活之中采纳新的原则，并且它又总是从位于另外一端的历史之中保留旧有的原则。”②就刑法而言，长期以来我们始终将目光专注于犯罪的正面(法益侵害性和应受谴责性)，突出刑法的秩序维持机能，必然使刑法的刚性、严厉性过剩，柔性、宽容性不足。人权观念的深人、自由保障机能的提升呼唤我们，刑法在强制秩序维持机能的同时，应将更多的目光投向正当与宽恕，以便增进刑法的柔性、宽容性。唯有如此，才能妥当地理解人类行为，才能公正地、理性地对待人们的不法行为。

作者简介

魏汉涛，1973年11月出生，湖北孝感人，法学博士，昆明理工大学法学院讲师，硕士研究生导师。毕业于中南财经政法大学，师从中国法学会刑法学研究会副会长、中南财经政法大学党委副书记齐文远教授，是中南财经政法大学第一批与国外著名大学联合培养的博士研究生，2009年～2010年在世界排名43位的丹麦哥本哈根大学法学院研修一年。先后在《法商研究》、《西南政法大学学报》、《刑法论丛》、《海南大学学报》等刊物上发表论文近30篇。出版译著《丹麦刑事法典》1部；主持省部级课题2项。主要研究外国刑法、中国刑法。

书籍目录

前言 刑法从宽事由的共同本质之维
第一章 正当与宽恕：刑法从宽事由共同本质的基本理论
第二章 挑衅与激情：挑衅原则及其启示
第三章 胁迫与避险：被迫行为的再认识
第四章 同意与承诺：反思强奸罪
第五章 紧迫性与必要性：正当防卫的再思考
第六章 过错与责任：刑事相对责任论
参考文献
一条艰辛的路（代后序）

章节摘录

版权页：   第一，中美相关立法之比较启示我们，应将激情犯罪规定为从轻或减轻处罚的情节。由于我国刑法中没有谋杀与非谋杀之分，也没有一级谋杀与二级谋杀之别，而挑衅原则要求将谋杀减轻为非谋杀，在我国如何适用就存在问题。要实现挑衅原则的中国化，有必要先比较一下中美关于杀人罪的法定刑。美国各州都有独立的刑法，不可能一一比较，这里仅以美国最大的州加利福尼亚州的刑法为代表。美国加利福尼亚州《刑法》规定，一个被判有罪于非谋杀罪的人，可能被处以3年、6年或11年监禁，而一个有罪于一级谋杀罪的人可能被处以最少25年监禁，直至终身监禁，二级谋杀罪也要处以15年监禁。我国《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。两者相比，假如我国刑法中的故意杀人罪也可分为一级谋杀、二级谋杀和非谋杀，那么对应的法定刑大体可能是：一级谋杀处死刑、无期徒刑；二级谋杀处10年以上有期徒刑、无期徒刑；非谋杀处3年以上10年以下有期徒刑，造成严重后果的处10年以上有期徒刑。不难发现，美国非预谋杀人罪的法定刑基本与我国杀人罪的情节较轻法定刑对应。据此，可以认为，如果符合挑衅原则的适用条件，一般情况下在我国应适用故意杀人罪的第二档法定刑，处3年以上10年以下有期徒刑，造成严重后果的，可处10年以上有期徒刑。要达到这样一种效果，结合我国通常使用的立法技术，应将挑衅原则具体化为“激情杀人从轻或减轻处罚”。 第二，激情杀人上升为法定的从轻或减轻情节是促进法官正确适用这一情节的需要。对激情杀人之类的酌定情节，由于法官的顾虑或认识偏差，往往得不到正确适用。究其原因，陈兴良教授认为主要有三：其一，酌定从轻情节，不是法律规定应当或可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；其二，故意杀人犯罪一向是打击的重点，对被告人酌情从轻处罚不符合严打的精神；其三，故意杀人等致被害人死亡的案件，多为被害人亲属所关注，以酌定从轻情节为由而不判处被告人死刑，不仅说服不了被害人亲属，有的还会引起被害人亲属闹事。就笔者的了解，由于挑衅原则不是我国法定的量刑情节，符合挑衅原则适用条件的杀人案件，司法实践中很少适用“三年以上十年以下”这一档法定刑。由此看来，单靠法官的良知、理性无法满足司法实践的需要，必须将激情犯罪上升为法定从宽的情节，至少应以司法解释的形式固定下来。

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