法律方法论

出版时间：2012-2  出版社：法律出版社  作者：沈志先 编  页数：435  
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内容概要

　　本书作者均为具有一定理论造诣和实践经验的法官，他们结合各自专业，从刑事、民事和行政审判的多个视角全方位地反思和审视法律方法。在一定程度上反映了法官对法律方法论的认知和运用现状。
　　本书在传统法律方法论的基础上紧密结合中国的司法实践，系统地阐述法律方法的主要内容，在法律史和比较法的基础上对法律方法进行深入解析，并以司法实践中的具体案例为载体，详细阐述中国法官的法律思维和法律方法，以期推进法律方法论的研究，并对司法实践有所裨益。

书籍目录

绪论
第一章　法律思维的特性和一般过程
　第一节　法律思维与其他思维方式的区别
　第二节　法律思维的一般过程
第二章　法律方法的历史和比较法考察
　第一节　大陆法系法律方法论的历史沿革
　第二节　英美法系法律方法论的发展
　第三节　法律方法论在我国的兴起与发展
第三章　法律事实的发现
　第一节　刑事审判中法律事实的确定
　第二节　民事审判中法律事实的确定
　第三节　行政审判中法律事实的确定
第四章　法律规范的一般理论
 第一节　司法视角下的法律渊源
 第二节　法律位阶
 第三节　法律条文的逻辑结构
 第四节　法律规范的分类
 第五节　法律竞合的解决规则
 第六节　国际法与国内法
 第七节　冲突规范——准据法的确定
 第八节　外国法的查明与公共秩序保留
第五章　法律解释
 第一节　法律解释的一般理论
 第二节　刑事法律的解释方法
 第三节　民事法律的解释方法
 第四节　行政法律的解释方法
第六章　民事法律行为的解释
 第一节　民事法律行为解释的意义
 第二节　合同的解释
 第三节　公司章　程的解释
 第四节　遗嘱的解释
第七章　法律漏洞的补充与法律续造
 第一节　法律漏洞概述
 第二节　法律漏洞的认定与分类
 第三节　法律漏洞的补充方法
 第四节　关于法律续造的研究
第八章　利益衡量与评价
 第一节　司法过程中利益衡量的一般理论
 第二节　刑事审判中的利益衡量
 第三节　民事审判中的利益衡量
 第四节　行政审判中的利益衡量
第九章　法律推理与法律论证
 第一节　法律推理
 第二节　法律论证
 第三节　裁判文书中法律推理与法律论证的展示
第十章　案例的参考方法
 第一节　大陆法系国家中判例的作用
 第二节　英美法系的判例区别技术
 第三节　我国司法实践中典型案例的参考方法
第十一章　案件分析方法
 第一节　刑事案件分析方法
 第二节　民事案件分析方法
 第三节　行政案件分析方法
参考文献
后记

章节摘录

版权页：   （一）证明标准如何量化 司法实务中，法官希望在进行证据力判断时能有一个标准的数值以供参照。立法者、法官和学者也在这方面做出了很多努力。美国联邦民事诉讼证据规定把证明程度分为绝对的确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据等九个层次，最低一等是没有任何证据，绝对的确定也即客观真实要求达到100%的盖然性，排除合理怀疑大概为95％的盖然性。美国刑事诉讼采用的是排除合理怀疑的证明标准。可见，即使在诉讼中对被告人权利保障最充分的美国，刑事证据法也不要求待证事实100%的确定。德国学者也曾试图把证明从100％～0%分为四个等级，认为证明达到75%以上即达到民事诉讼证明标准。我国台湾地区也有学者曾运用坐标的方式来进行证明程度的量化。证明离不开法官对证明标准规则的把握和自由裁量，即使是高度盖然性的证明标准也需要法官去心证，不同的法官作出 的认定结果可能不一样。所以进行精确量化只是一种努力，只能提供一个大致的参照，而不可能实现如同自然科学一样的精确判断。与国外的证明层次的划分不同，我国法律仅规定了法官在进行证据判断的基本原则。根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第六十四条的要求，我国法官在审理民事案件时，应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据证明力有无和大小独立进行判断，并公开证明理由和结果。目前大多民事判决书在事实认定部分都对认证理由进行一定的说明和解释，这是一个很大的进步，成为对法官自由裁量和心证的约束。 （二）证明标准的降低 大陆法因采取内心确信的证明标准，证明门槛很高。拥有证明程度95％的证据并非易事，这使得很多有权利人因证明困难而得不到救济。在德国，用表见证明的方法来降低证明标准。所谓表见证明，即在没有直接证据证明原告主张事实的情况下，通过对间接证据的判断的和认定，只要待证事实从表面上能得到证明即认定待证事实。例如，受害人在游泳池溺水身亡，原告起诉游泳池的管理人，称因其管理不当致受害人溺水，诉请被告承担管理不当的赔偿责任。游泳池方面怀疑是因死者突发疾病等自身原因导致溺水，这就面临证明问题。最终法院运用表见证明，认为救生员在近距离的情况下未能及时发现受害人溺水本身即证明过失的存在，原告不需要再举证。交通事故诉讼中也经常运用表见证明，对直接证据难以获得的案件根据表面证据来认定事实。与德国法的表见证明相似的是日本法中的大致推定。大致推定最早出现在日本的环境公害诉讼中。日本的新渴有许多大型化工联合企业，20世纪60年代，当地出现一些怪病，病人先是浑身疼痛而最终死亡，这是重金属中毒的症状。受害的当地人就怀疑与化工厂有关，就起诉这些化工企业，要求承担侵权责任。然而，要证明其中的因果关系非常困难。原告方只能证明：根据免疫学统计，在这些企业建成之后，当地此类病症发病率出现明显增长；工厂排出的污水含有重金属汞，并且流经当地居民生活区域（后经科学分析是化工厂含有重金属汞的污水流人海水，海中生物食用后又被人食用，导致重金属汞进入人体）。

用户评论 (总计3条)

•   法治建设需要实实在在的微观的理论，法律方法上接价值判断，下连技术规则。这门学问过去研究较少，现在实践部门的法官开始研究，本书就是研究成果之一，是好书。
•   书还好，就是有些旧，不过一如既往支持
•   逻辑清楚，推理严密