民主与不信任

出版时间：2011-3-17  出版社：法律出版社  作者：（美）伊利  页数：309  字数：287000  译者：张卓明  
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内容概要

当代的宪法论辩被一种错误的二分法支配着。在这种二分法思维下，或者认为，我们必须一板一眼地遵从撰写了我们宪法关键词句的那些人的想法，并且，只有在他们会认为某法律违宪的情况下，才宣布该法律违宪；或者认为，除非再度揣摩立法者的价值选择，否则法院无从审查立法。双方坚持非此即彼的二分法思维，认为上述两种看法是我们仅有的选择，这么做，对于论辩中的任何一方来说，都是有好处的。因为，一方只要指出仅有的另一种选择如何具有不可接受性，就能为自己的论辩加分。倘若论辩如此进行的话，那是件非常容易的事情——双方都可以轻易地指陈对方观点的缺陷，并且所提出的理由也会大同小异。因为，无论主张“有关社会实体价值的选择问题，其最终的决定权应该赋予经由任命产生的法官”的理论，还是主张“这种价值选择应该遵循逝世已超过一个世纪以上的制宪者的信念”的理论，最终都与作为我们政治制度之基础的民主信念不相协调。在本书中，作者将提出司法审查的第三种理论，作者会论证这种理论是与那些基本信念相一致的，事实上，这个理论是为了支持法院将那些理想信念付诸实践而建构起来的。

作者简介

　　约翰·哈特·伊利，1938年12月3日出生在纽约市，2003年10月25日死于癌症，享年64岁。他毕业于普林斯顿大学和耶鲁大学，1960年获学士学位(A．B．)，1963年获法学硕士学位(LL．B．)。在美国部队服过兵役，曾经是“总统调查肯尼迪遇刺事件特别委员会”中最年轻的工作成员，当过首席大法官沃伦的法律助手，做过刑事辩护律师以及美国交通部总顾问。1968年到耶鲁大学法学院任教，1973年转到哈佛大学法学院任教，1982年成为斯坦福大学法学院院长，1987年卸任。1996年伊利教授又转到迈阿密大学法学院任教，直到去世。2003年5月26日，基于伊利教授对宪法学所作出的杰出贡献，耶鲁大学授予他名誉法学博士学位。除了最著名的本书外，伊利教授还著有《战争与责任》(普林斯顿大学出版社1993年版)、《以宪法为根据》(普林斯顿大学出版社1996年版)等。

书籍目录

一个“强化民主”的司法审查理论——译者
导言
前言
第一章　解释主义的魅力
第二章　拘泥于条文的解释主义之不可能
　正当程序
　特权或豁免权
　平等保护
　平等保护与联邦政府
　第九条修正案
第三章　探寻基本价值
　法官自身的价值观
　自然法
　中立原则
　理性
　传统
　共识
　预测进步
　亚历山大·比克尔的冒险之旅
第四章　监督代议程序：作为裁判员的法院
　“卡罗琳产品案”的第四注脚
　代议制政府
　美国宪法的本质
　民主与不信任
第五章　疏通政治变革的渠道
　选举权
　迈向透明的立法程序
　迈向议会主导的立法程序
第六章　确保少数人的利益得到代表
　立法(和行政的)动机
　可疑分类
　纠偏性优待措施的题外话
　“程序性权利”，少数人保护
结语
注释
索引
附录：美国宪法
译后记

章节摘录

版权页：法律人是小程序保护令方面的专家，经由这种程序，事实得以被发现，对抗的当事人得以提出各自的主张。同时，在某种程度上，他们也是大程序保护令方面的专家，经由这种程序，公共政策问题得以被公平地解决。但是，其他人，特别是全职参与政治程序的人，同样可以主张自己是程序专家。而且，还有很多立法者，他们本身就属于法律人。因此，主张法官最适合承担监督代议程序的职责，其依据主要不在于法官是这方面的专家，而是在于法官所处的位置以及所应持有的立场与视角。（第102页）人民选举产生的代表，其本身处在代议程序之中，显然最不应该将监督代议程序的职责托付给他们。然而，经任命产生的法官，在美国政府体制中，相对处于局外人的角色，他们很少需要考虑继任的问题。这并没有给予他们某种特殊的管道，可以通向美国人民真正所认同的价值。但是，这确实使他们处于一种有利的位置，可以比较客观地评判下述主张：“我们选举出来的代表事实上并没有代表他们所应当代表的利益，因为他们阻碍了政治变革的渠道，或者成了多数人暴政的帮凶。”（第103页）简言之，代议程序不值得信任，也即政府失灵的两种情形，本是代议制政府中的掌权者所造成的，因此，需要由外在于代议程序的，相对超然和独立的法官介入，确保代议程序公正运行。这个推论中，包含着对掌权者不信任的逻辑。这个逻辑，不仅贯穿于伊利的司法审查理论，也贯穿于美国的宪法。多数决民主机制、分权制衡机制、司法审查机制，最终都可溯至这个逻辑。有评论者认为，本书“所谓的不信任，是对司法审查的不信任，也是对民主的不信任”这种说法不无道理，却也不尽准确。关于民主，如前所述，在伊利那里，多数人决定与少数人保护，已成为代议制民主原理不可分割的两方面内涵，并构成其司法审查理论的基础。

媒体关注与评论

本书对二十世纪的美国司法审查理论作出了最重要的贡献。　　——亨利·莫纳罕(哥伦比亚大学法学院教授)本书将在长时间内产生广泛影响。……伊利的文风简洁朴实，幽默有趣。读者们最好保持清醒的头脑，以免漏掉其中精妙之处。本书的魅力很大一部分在于，作者能坦率地面对难题，并且非常有常识。　　——阿奇博尔德·考克斯(哈佛大学法学院教授)

编辑推荐

《民主与不信任:司法审查的一个理论》曾于1982年获得“美国三年一度的最佳法律图书奖”。根据美国耶鲁大学引证学专家弗雷德·夏皮罗在2000年芝加哥大学《法学研究杂志》上发表的一项研究成果，自1978年以来，伊利教授的《民主与不信任》是美国法学界引用率最高的一本法学专著。

用户评论 (总计6条)

•   美国的司法审查有很多问题可以挖掘，本书选择的角度是较具理论性的一方面
•   在美国引用率最高的法学著作，其次是德沃金的《法律帝国》
•   非常好的宪法学读物。。
•   正在读中....
•   本书曾长期位居美国法学著作引证率之首，这个译本也较前人有了提高。但所送货品的封面有污渍。
•   这部书写得非常棒，法学经典。值得珍藏和拥有。