国际私法中的公共秩序研究

出版时间：2010-12  出版社：法律出版社  作者：马德才  页数：266  

前言

　　德才在通过博士论文答辩后对论文进行了认真修订，期望交付出版，因我是他的博士论文指导老师，故嘱我作序。　　在我的印象中，德才是一位脚踏实地、勤奋好学、对学问有执著追求的学者。他早年求学于武汉大学，修读法律，后又先后执教于西北大学和江西财经大学，教授法律。他在武汉大学求学时，我就与他相识，一直保持学术上的联系。这么多年来，他在学术上追求卓越，自强不息，先后发表了许多有分量的学术成果，培养了一大批法律人才，在国际私法和国际公法领域均有建树。德才重回武汉大学攻读博士学位时已是江西财经大学的教授。按说，做了教授就无须再读博士了，因为博士通常是在教授指导下出炉的。但德才不然，志在通过攻读博士学位提升自己，在学术方面寻求新的发展。在读者面前的这本书就是德才在其博士学位论文的基础上修订而成的。　　德才撰写博士论文时选择国际私法上的公共秩序制度作为研究对象是需要勇气的。因为国际私法上的公共秩序制度是大家熟知并得到广泛肯定的一项制度，早在十三四世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽，1804年《法国民法典》首次以法律的形式规定公共秩序制度后，几乎所有的国家或在立法中或在司法实践中确立了这一国际私法制度。而且，所有国际私法学者无不肯定公共秩序制度是国际私法上的一项重要制度，在教学或科研中或多或少涉足这一领域，对这个问题已有众多研究，相关研究文献不说是汗牛充栋，至少也是洋洋大观。由此可见，选择这样一个老问题进行研究，其创新难度可想而知。

内容概要

公共秩序制度历史悠久、内容精深，是国际私法上的一项一般制度，在国际私法上得到各国学者、立法和司法以及国际条约广泛肯定。本书以国际私法中的公共秩序为研究对象，采用实证分析法、比较分析法、历史分析法，对公共秩序的源流考量，一般问题，与相关概念比较，立法与司法实践，国际民事诉讼、国际商事仲裁、我国国际私法中的公共秩序等相关问题作了深入探讨。从法律选择、国际民事诉讼、国际商事仲裁等方面对公共秩序问题进行了理论层面的综合分析，使研究更加深入化和体系化；从立法与司法、国际民事诉讼和国际商事仲裁上分析了公共秩序的实践运用，具有实践价值；在已有研究基础上，拓展了一些新的研究内容，分析了我国公共秩序制度的不足之处，提出了对策与建议，对完善我国国际私法中的公共秩序立法乃至国际私法立法具有重要的现实意义。

作者简介

　　马德才，1965年10月生，湖北天门人。江西财经大学法学院国际法研究所所长，教授、硕士研究生导师，武汉大学法学博士。兼任中国国际私法学会常务理事、司法部2009年国家法治与法学理论研究项目立项评审专家、《武大国际法评论》学术顾问、南昌仲裁委员会仲裁员。被评为江西省高等学校中青年骨干教师。主要从事国际法学、仲裁法学的教学与研究。已出版合著《国际民商事诉讼程序法》。主编、副主编《国际经济法学》、《国际法学》、《国际私法学》等教材8部；主持完成省厅级课题8项；在《法学评论》、《中国法学》（英文版）、《武汉大学学报》（哲社版）、《现代法学》、《法令月刊》（我国台湾地区）、《国际贸易问题》等刊物发表学术论文90余篇，其中6篇论文被中国人民大学书报资料中心《复印报刊资料》全文转载。4篇论文获省级以上优秀论文三等奖，1篇论文和1项课题获江西财经大学优秀科研成果三等奖，1项课题被评为优秀课题。

书籍目录

引言第一章  公共秩序的源流考量  第一节  公共秩序理论上的嬗变    一、早期的公共秩序理论    二、19世纪的公共秩序理论    三、当代公共秩序理论  第二节  公共秩序立法上的演进    一、国内立法的普遍确认    二、国际条约的一般认可  第三节  公共秩序确立的缘由    一、学理方面的考究    二、立法方面的思量    三、司法方面的考虑第二章  公共秩序的一般问题  第一节  公共秩序的界定    一、公共秩序的一般含义    二、相关学科中公共秩序的含义    三、公共秩序的定义及特点  第二节  公共秩序的性质与功能    一、公共秩序的性质    二、公共秩序的功能  第三节  公共秩序的作用    一、反对与法院地国的道德有抵触的外国法律    二、防止双方当事人在法院面前特殊情况下的不公平现象    三、作为法律选择的工具  第四节  公共秩序援引的运作模式——以英国为例    一、拒绝适用内容令人无法接受的外国法律    二、拒绝按照会严重损害国家利益的方式行事    三、对导致不公正现象的个案拒绝适用外国准据法或承认并执行外国判决    四、拒绝执行与一般道德观念相悖的交易第三章  公共秩序与相关概念的比较  第一节  公共秩序与国际强行法    一、国际强行法概说    二、公共秩序与国际强行法的联系与区别  第二节  公共秩序与法律规避    一、法律规避概说    二、公共秩序与法律规避的联系与区别  第三节  公共秩序与“直接适用的法”    一、“直接适用的法”概说    二、公共秩序与“直接适用的法”之联系与区别  第四节  公共秩序与公共政策    一、国内法意义上的公共政策    二、公共秩序与公共政策的联系与区别  第五节  公共秩序与国内公共秩序    一、国内公共秩序释义    二、公共秩序与国内公共秩序的联系与区别第四章  公共秩序的立法与司法实践  第一节  公共秩序的立法    一、公共秩序的立法表现形式    二、公共秩序的立法方式    三、公共秩序的立法标准  第二节  公共秩序的司法实践    一、大陆法系国家关于公共秩序的司法实践    二、英美法系国家关于公共秩序的司法实践  第三节  公共秩序的发展趋势    一、公共秩序的适用范围和领域的扩大与缩小    二、公共秩序的适用限制    三、公共秩序的适用前置    四、公共秩序的适用领域引入“国际公共秩序”的概念第五章  国际民事诉讼中的公共秩序  第一节  管辖权与公共秩序问题    一、国际民商事管辖权概说    二、公共秩序在国际民商事管辖权中的运用  第二节  域外送达与公共秩序问题    一、域外送达概说    二、域外送达中的公共秩序立法    三、域外送达中的公共秩序司法实践  第三节  域外取证与公共秩序问题    一、域外取证概说    二、域外取证中的公共秩序立法    三、域外取证中的公共秩序司法实践  第四节  外国法院判决的承认和执行与公共秩序问题    一、外国法院判决的承认和执行概说    二、外国法院判决承认和执行中的公共秩序立法    三、外国法院判决的承认和执行中的公共秩序适用实践    四、外国法院判决的承认和执行中的公共秩序适用限制第六章  国际商事仲裁中的公共秩序  第一节  争议事项可仲裁性与公共秩序问题    一、争议事项可仲裁性的界定    二、争议事项可仲裁性与公共秩序的联系    三、争议事项的可仲裁性与公共秩序的区别    四、争议事项的可仲裁性与公共秩序关系的演进趋向  第二节  国际商事仲裁的法律适用与公共秩序问题    一、国际商事仲裁的法律适用界定    二、国际商事仲裁协议的法律适用与公共秩序    三、国际商事仲裁程序的法律适用与公共秩序    四、国际商事仲裁实体法的适用与公共秩序  第三节  国际商事仲裁裁决的承认和执行与公共秩序问题    一、国际商事仲裁裁决承认和执行中的公共秩序之界定    二、国际商事仲裁裁决承认和执行中的公共秩序之性质    三、国际商事仲裁裁决承认和执行中公共秩序的考量因素    四、公共秩序与拒绝承认和执行外国仲裁裁决其他抗辩事由之间的关系第七章  我国国际私法中的公共秩序  第一节  我国学者对公共秩序的态度    一、关于公共秩序的含义    二、关于公共秩序的理论    三、关于公共秩序的立法    四、关于公共秩序的运用  第二节  我国立法对公共秩序的肯定    一、新中国成立前我国的公共秩序立法    二、新中国成立后改革开放前我国公共秩序的立法    三、改革开放后我国公共秩序的立法  第三节  我国司法实践对公共秩序的援引    一、法律适用领域对公共秩序的援引    二、国际民事诉讼领域对公共秩序的援引    三、国际商事仲裁领域对公共秩序的援引  第四节  我国公共秩序制度存在的问题及其解决对策    一、我国公共秩序制度存在的问题    二、我国公共秩序制度存在问题的解决对策建议结语主要参考文献后记

章节摘录

　　由于孟西尼这样解释国籍的概念，因此国籍就具有了广泛有效的超国家的性质。他强调个人位于法律焦点的终端。无论是在国内法还是国际法上，个人都是法律的中心。②　　然而，在详细阐释国籍原则过程中，孟西尼不得不引入实施这一原则的实质条件。因为，任何一个不受限制的由国籍原则支配的体系都是不可想象的。孟西尼认为它能够划分适用国籍原则的界限。在涉及当事人间的私人利益时该原则起主导作用。“公共秩序的法律规定符合个人的自由。”私法是“个人和全体人民的法律”，这一原则应该伴随跨越自己国家边界的个人，无论他走到哪里。③此外，保证公共秩序和公共权利组织的公法规则也同时存在。公法建立在政府的主权之上，和私法相比，公法有国界性。④不过，他指出公共秩序的运行超越了公法的范围，是因为公共秩序的法律包含了“个人和社会道德优先原则，这些基本权利是人类本性中所固有的，从中引申出的自由不能受到任何有效的减损”。⑤他还说道：“和法院地所建立的公共秩序不相容的外国法律制度，由于违反了广义的公共秩序可以拒绝适用。”⑥　　这就是说，孟西尼同萨维尼一样，仍然是从给法律分类的角度来说明何谓公共秩序的。在孟西尼看来，一国的法律可分为两类不同的规则，一类是为个人利益而制定的，该类规则应适用于其所属国的任何国民，不管他们是在国内还是在国外；另一类则是为了保护公共秩序而制定的，该类规则应适用于其所属国领域内的一切人，包括内国人和外国人，因为这类规则具有绝对的属地性，所以它就具有排除外国法适用的作用，即使是根据该国的冲突规范指向适用某外国法也是如此。同时，孟西尼及其学派还列举了属于公共秩序的法律大致有以下几种，即宪法、物权法、行政法、刑法、财政法、道德法、强制执行法、警察和安全法、秩序法等。⑦　　可见，孟西尼将公共秩序提到国际私法基本原则的高度，从而把公共秩序放在了一个完全不同的位置，大大提升了公共秩序的地位，为其适用领域的扩展打下了其理论基础。