德国流通式不动产担保物权制度研究

出版时间：2010-9  出版社：法律出版社  作者：黄家镇  页数：333  

前言

我于1988年起担任中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，开始考虑学术发展和人才培养问题。时值20世纪90年代初，中国内地遭遇学术著作出版难，尤其未成名的年轻学者的学术著作出版更难。遂仿照王泽鉴先生担任台湾大学法律学系主任时编辑出版《台大法学丛书》的办法，编辑出版《中国民商法专题研究丛书》。预计用二十年时间，出版100部民商法专题研究著作。其编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使中国民商法理论研究尽快赶上发达国家和地区的水平。

内容概要

本书以流通式不动产担保物权制度为考察对象，着重探讨其历史演变、理论基础以及实证法上的制度构成。其内容主要涵盖了作为该制度理论基础的形式主义、抽象理论的逻辑与历史构成；作为《德国民法典》不动产担保物权制度范式的流通抵押权的制度构成与历史变迁；源于日耳曼古法的土地债务的历史命运；作为不动产担保物权关联证券化流通主要代表之一的抵押债券制度的构成及与美国抵押贷款证券化模式的异同等内容。

作者简介

黄家镇法学博士。西南政法大学民商法学院民法教研室教师；先后于西南政法大学获法学学士学位(2000年)、法学硕士学位(2004年)和法学博士学位(2009年)。博士学位论文获第四届“佟柔民商法学优秀博士论文奖”。主要研究方向为民法基础理论、民法哲学、法史学。工作语言为德语、法语和英语。

书籍目录

引言第一章  流通式不动产担保物权之历史溯源(一)：古代与中世纪  第一节  日耳曼法上的独立担保物权制度    一、不动产质    二、不动产质的法律性质：纯粹的物上责任    三、泛灵论、象征形式主义与独立担保物权    四、小结  第二节  中世纪封建法上的土地负担制度    一、形式主义与封建土地制度    二、土地人格化与土地负担的抽象化    三、土地负担的种类  第三节  城市法上不动产担保物权制度    一、新质    二、高利贷问题与定期金买卖的起源    三、定期金买卖的法律结构    四、小结第二章  流通式不动产担保物权之历史溯源(二)：近代  第一节  罗马法继受时代的德意志不动产担保物权制度    一、罗马法继受的背景及过程    二、罗马法继受对德意志不动产担保法的影响    三、不动产担保法的改革与融合  第二节  梅克伦堡邦法中的不动产担保物权制度    一、梅克伦堡邦法上的抵押权立法    二、1819年《骑士地产抵押权法令》与1829年《城市登记簿法令》    三、1848年《骑士地产抵押权法修正令》  第三节  普鲁士邦法上的不动产担保物权制度的发展(至18世纪末)    一、18世纪中叶之前的发展    二、18世纪下半叶的发展  第四节  19世纪德国不动产担保物权制度的发展    一、发展的背景    二、抽象理论与不动产担保法的改造    三、1872年《普鲁士土地所有权取得法》    四、德国民法草案中的不动产担保物权体系第三章  流通式不动产担保物权之基础理论  第一节  不动产担保物权之形式化    一、形式主义原则的内涵    二、登记公示制度与形式化的不动产担保物权  第二节  不动产担保物权之抽象化     一、从属性原则与不动产担保物权的流通    二、无从属性与抽象原则    三、BGB中不动产担保物权按抽象程度不同的分类  第三节  不动产担保物权之证券化    一、形式主义原则与证券的历史发展    二、有价证券的抽象构造技术    三、不动产担保物权证券化概述    四、BGB中不动产担保物权按证券化程度的分类  第四节  不动产担保物权之顺位固定化：所有权人    不动产担保物权    一、顺位固定规则与所有权人不动产担保物权    二、所有权人不动产担保物权的法律性质    三、所有权人不动产担保物权的种类    四、所有权人不动产担保物权的效力第四章  BGB中流通式不动产担保物权之范式分析：流通抵押权  第一节  流通抵押权的形式结构    一、流通抵押权登记    二、抵押权证券    三、抵押权证券与相似概念的区分  第二节  流通抵押权的转让    一、流通抵押权转让的一般规则    二、流通抵押权的善意取得  第三节  理想与现实之间的流通抵押权    一、不动产担保物权流通之机构化    二、不动产担保物权流通的理想模式    三、流通抵押权的范式化：法学理想对现实政治的妥协    四、小结第五章  BGB中流通式不动产担保物权之实践中的僭越：土地债务  第一节  独立式土地债务    一、土地债务的法律性质    二、土地债务的设定    三、土地债务的转让    四、土地债务的清偿    五、所有权人的异议与抗辩权  第二节  担保式土地债务    一、担保式土地债务的本质    二、土地债务与担保契约    三、担保式土地债务的转让  第三节  担保式土地债务实践僭越的原因    一、担保式土地债务与最高额抵押权    二、担保式土地债务与分期付款抵押权    三、担保式土地债务与“隐蔽最高额抵押权”    四、担保式土地债务与共同担保    五、小结第六章  流通式不动产担保物权之结构金融化演变：从直接证券化到关联证券化  第一节  不动产担保物权直接证券化的阈限    一、成本与普及度问题    二、显名与否的问题    三、流通能力问题    四、小结：不动产担保物权直接证券化的“两难”  第二节  不动产担保物权关联证券化    一、不动产担保物权关联证券化的历史发展    二、德国抵押担保债券的基本结构    三、美国住房抵押贷款证券化模式简介  第三节  德国模式和美国模式比较    一、证券化的制度结构不同：表外模式与表内模式    二、债券清偿的财产基础不同    三、抵押品价值评估的法律条件及贷款限制不同    四、抵押品资产池能否置换不同    五、总结附论：我国流通式不动产担保物权制度之构建    一、历史回顾    二、我国不动产担保物权流通化的现实需求    三、我国流通式不动产担保物权制度的方案选择附录    一、德国抵押权证券    二、德国土地债务证券    三、德国抵押担保债券参考文献    一、中文类参考文献    二、外文类参考文献后记

章节摘录

再如民律草案第1184条之规定：“关于抵押权之规定以与本节规定及土地债务之性质无抵触者为限，于土地债务准用之。”也与BGB第1192条关于土地债务准用抵押权的规定及限制的规定完全一致。此外，与德国民法典一样，民律草案还规定了无记名土地债务、土地债务证券、所有权人土地债务、定期金土地债务、土地债务、抵押权和定期金土地债务几者之间的相互转换等规定。民律草案唯一没有规定的是关于在设定所有权人土地债务场合，所有权人不得为自己利益申请对土地的强制执行（BGB第1197条）。这显示出起草者对土地债务的了解存在欠缺。但是，由于草案对抵押权的设计严格坚持了从属性原则，而且草案中并未如德国民法典一般规定流通抵押权以及登记公信力对基于债权关系抗辩之限制性规定，更没有关于抵押权证券的规定。而且这种制度架构直接导致抵押权与土地债务之间实质上的分裂。因为草案抵押权模式实际上使得土地债务准用抵押权规则的相关规定失去实际意义：分处抽象性和流通性两极的两个担保物权模式之间的鸿沟不可能通过一个只具有形式意义的条文的存在而被跨越。起草者试图直接将保全抵押权与土地债务直接对接的做法折射出其对德国土地债务、流通抵押权与保全抵押权几者认识的浅陋，完全没有认识到如果不借助公示公信制度对债权关系的隔离和“抽象”，抵押权的规则是无法适用到土地债务之上的。从立法技术上看，土地债务和抵押权无疑是民律草案担保物权制度设计的“内伤”。这一草案未及审议，即由于清廷为辛亥革命倾覆而胎死腹中。民国时期，国民政府制定民法典虽以该草案为参照，但却对物权制度大加批评，土地债务制度更是全部被删除。

媒体关注与评论

《中国民商法专题研究丛书》……编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使中国民商法理论研究尽快赶上发达国家和地区的水平。著作之入选丛书，不论作者职称、地位、亲疏，以学术性为唯一考量。　　——粱慧星我确信本书的确达到当前有关国际金融危机、美国次贷危机发生根源和对策法学研究的第一流水准，具有极重大的理论意义和实践价值。考虑到国际金融危机爆发以来，国内外经济、金融、法律界几乎一致认为，产生美国次贷危机的根源在于“信息不透明”、“政府监管缺位”及“人性的无知、欺诈和贪婪”，而鲜有追问美国现行信贷资产证券化制度构造模式是否存在缺陷的。本书使我们恍然大悟，经济、金融、法律界所一致认为发生美国次贷危机根源的“信息不透明”和“政府监管缺位”，正是美国信贷资产证券化制度构造模式所固有的根本缺陷，这样的信贷资产证券化模式不可能发挥抑制、遏制“人性的无知、欺诈和贪婪”的作用，而且必然更加放纵、刺激、诱发“人性的无知、欺诈和贪婪”。对于依旧沉迷于美国金融创新和信贷资产证券化模式的中国经济、金融和法律界而言，本书无异于一剂“清醒剂”。　　——梁慧星