司法推理与法官思维

出版时间：2010-9  出版社：法律出版社  作者：郑成良　等著  页数：198  
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内容概要

形式合理性、确定性和法治三者之间具有非常紧密的逻辑联系。唯有形式合理化的法律制度，才能够提供合理化的确定性；而唯有合理化的确定性才能够支撑起法治的大厦。在司法过程中坚持形式合理性优先，其根本目的是为了更有效地、更可靠地实现实质合理性。法律思维是法理学研究的重要课题，也是中国社会主义法治建设中的重大现实问题。可以这样认为，法治成功的关键不仅仅在于法律形式的完善，或者，也不在于立法数量的增加和法律机构的扩张，而在于把法律转化到观念中去，并能运用法律进行思维，因而，研究法律思维具有极其特殊的意义。“只有当这个思维方式真正被法律职业者所普遍认同，被治国者和社会公众所普遍认同时，建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。”    法官、检察官和律师是典型的法律职业者，他们同为法律职业共同体的一员，都受过长期的法律学习和实践训练，都能够运用法律思维来思考和解决问题。其中，法官的法律思维最具有代表性。在人们看来，法律是公平正义的化身，并常常将其和公正严明的法官形象联系在一起。故此，现以法官的法律思维为例，来探讨法律思维的基本规则，尤其是在疑难案件裁判机制中体现的司法推理和法官思维。

书籍目录

上篇　法官思维的基本原理与规则　第一章　形式合理性的十个问题　　一、什么是形式合理化　　二、法律制度形式合理化的表现　　三、法律的形式合理化与法律的确定性　　四、法律的确定性与不确定性　　五、形式合理性优先的例外　　六、形式合理性优先的必备前提　　七、目标的预定与手段的选择　　八、两种目的语境中的形式合理性优先问题　　九、形式合理性优先与福利的最大化　　十、形式合理性优先与权利保护　第二章　法律思维的基本规则　　一、法律思维的定性　　二、法律思维的特征和概念　　三、与决策有关的其他思维方式　　四、法律思维与其他思维方式的冲突及解决原则　　五、法律思维的基本规则中篇　法官思维的系统与职业基础　第三章　系统结构与法官思维　　一、问题的背景　　二、作为二阶观察的法律论证　　三、卢曼的形式社会学　　四、法律论证中的媒介与形式　　五、理由的“无底棋盘”　　六、观察法律论证的区分：信息和冗余　　七、法律论证与后果主义　第四章　职业伦理与法官思维　　一、问题与思路　　二、可操作的法律职业伦理　　三、与日常道德愈行愈远的职业伦理　　四、新困境：无道德的价值空洞　　　　五、出路：美德伦理学，抑或美德法理学下篇　法官思维的疑难案件裁判机制　第五章　利益衡量衍生理与法官思维　　一、“结构化趋势”与疑案裁判的衡量　　二、利益衡量产生裁判规则的理由　　三、疑案裁判的衡量基准校正　　四、疑案裁判规则形成的主要路径　　五、构建疑案衡量的运作机制　第六章　案例指导制度运作与法官思维　　一、“碎片化现象”与案例指导运作难题　　二、案例指导运作的基本问题　　三、作为司法解释权的复位、边界及机制创新　　四、案例指导运作的难点示例　　五、必要的澄清：公法与私法案例运作差别

章节摘录

插图：可以说，形式合理化程度越高的体系，对理性化的逻辑规则的依赖就越强，反之，则意味着在给出答案的思维过程中，非理性的因素会起某种作用或起决定作用。那些具有不同情感的人会基于不同的信念、态度、目的、兴趣和价值倾向，对同一个问题给出互有差别甚至完全相反的答案，而且，在发生分歧时，理性的和逻辑的力量如果起作用的话，也是只能起辅助的作用。由于形式合理化与答案的精确性和唯一性有着必然的联系，所以，凡是有资格被列入科学范畴的思想和理论体系，都必然具有形式合理化的特点，而且，形式合理化的程度越高，它的科学属性就越会得到承认。与以物理学为典型的自然科学相比，那些被用“社会科学”来称谓的思想和理论体系之所以在一些人中间得不到认可，最重要的因素之一，就是它们的形式合理性程度较低，以至于在同行的专家之间也会出现对同一个问题得出相反的答案。此时如果不借助于“力量的逻辑”（自然死亡或暴力镇压）来解决分歧的话，只要“人还在”，就会“心不死”，见仁见智的争议永无止息，仅仅靠“逻辑的力量”根本不足以形成精确和唯一的答案。二、法律制度形式合理化的表现现代法律制度的理性化表现在两个方面。一个方面是实质合理化，即立足于人文主义的立场，根据人的需要和人的权利来确定实质合理的价值标准，使人类社会从神权、特权、极权以及其他非理性的法律传统和制度中解放出来，同时，把那些公共理性所能够理解和接受的价值公理、原则和规则法律化，使之成为一种社会制度。当然，在这个方面，还存在着各种各样的相互竞争的关于如何判定实质合理性的不同标准，如资本主义、共产主义、社会主义、自由主义、保守主义以及功利主义或契约论的诸多思想和理论体系，它们在判定实质合理性方面所采用的标准有很大的不同，但是，也存在着某些共同的特征，即承认和尊重人权、关注公共福利、实行民主政治、奉行法治原则，等等。如果背离了这些现代法律文化中最基本的价值理念，就很难被主流文化观念视为实现了实质合理化。

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用户评论 (总计8条)

•   本书从法理学角度，阐释了司法推理中法官的思维过程，对于初习法律者，十本不错了的好书。不过当初买这本书时，是因为吉林大学郑成亮教授主编的，现在看来本书的某些章节论述不够详实
•   法律职业者需要看的一本书。
•   对司法考试第四卷答题很有帮助，受益匪浅
•   买书为了提高和对比自己。
•   编的书，其中质量参差不齐。
•   书的内容比较教条，实用性差一点！
•   不错，是挺好的东西！
•   理论有深度，赞一个。