法律父爱主义及其对基本权利的限制

出版时间：2010-3  出版社：法律出版社  作者：郭春镇  页数：204  
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前言

法律父爱主义是个有意思的话题，我把它称为“政府对公民强制的爱”。法律家长主义在中国长期受冷落，没有人作研究，最多只是在介绍当代西方法律思潮时一笔带过。这么一个有意思、有意义的话题在中国却没有被推荐介绍和深入研究，没有使这样一个具有中国本土意义的西方理论中国化，实在有些遗憾。春镇在浙大法学院攻读博士学位期间，有一天他跟我商量说他准备作“法律父爱主义理论”这个选题，真的令我十分高兴。选题可以看出一个人的眼光、视野和品位。虽然这是个非常形而上的西方理论，但让它“落地”之后就可能成为中国式的形而下的制度问题。仔细地阅读和思考法律父爱主义的理论，我们不难发现它在中国有其存在的社会基础。在我和春镇共同研读法律家长主义理论的时候，我们看到了它对解决中国现实问题的潜在的理论生命力：首先，当代中国贫富差距日益拉大，需要政府对贫困者或弱者施以特殊方式的照顾；其次，当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖；再次，在中国的传统与人民心理中的“仁政”、“民本”观也有和法律家长主义契合、对接、汇流之处；最后，法律父爱主义在当前中国还有其规范基础。因此我们共同写作了“法律父爱主义在中国的适用”并发表在《中国社会科学》（2006年第1期）上。

内容概要

法律可否像父亲一样？对于一个自认理性的人来说，这是一个不怎么令人愉快的提问。由此，法律父爱主义也成为一个让人一望而心存芥蒂的词汇——我是一个正常的人，具有正常人的心智，何须法律这个背后有或显或隐强制力的东西扮演类似父亲的角色？    你真的是一个完全理性的人吗？在信息不完全、在理智被激情压制、在智识被遮蔽的时候，或者在你确实知道自己的某个决定的利害，但受现实所迫的时候，你能做出真正符合自身利益的决定吗？这个时候，法律禁止你做出损害自身利益的行为，有什么不好吗？    法律父爱主义对个人自由或权利的限制，是为了更好地实现自由权利。它不是对人性尊严的侵犯，相反，限制是为了更好地肯定和保护人性尊严。当然，限制也要有限度，“父爱”也要适度，“超父爱主义”会沦为对个人的压制和压迫。在中国的场景下，法律父爱主义尤其值得和需要“认真对待”。

作者简介

生于1974年，山东省聊城人。2006年毕业于浙江大学法学院，获法学博士学位，同年入厦门大学法学院任教，2009年进入吉林大学法学院博士后科研流动站。现任福建省法学会法理学专业委员会常务副主任，厦门大学立法学研究中心常务副主任、硕士生导师。在《中国社会科学》、《学术月刊》、《环球法律评论》、《法律科学》等期刊上发表多篇论文，并主持或参与多项省部级课题。

书籍目录

绪论第一章  法律可否像父亲一样？——法律父爱主义的理论  第一节  法律父爱主义概念  第二节  父爱主义式法律背后的“人”第二章  父爱主义式法律存在的合理性  第一节  对快乐论、价值主观论与价值客观论的分析  第二节  父爱主义式的法律与效益  第三节  社会法治国的要求第三章  法律父爱主义与中国之契合性研究  第一节  父爱主义在中国现行法律中的表现  第二节  法律父爱主义与仁政和民本  第三节  法律父爱主义在当前中国的必要性第四章  法律父爱主义与基本权限制理论的关联  第一节  基本权的概念与历史沿革  第二节  对基本权的限制理论  第三节  法律父爱主义与基本权限制理论的关联第五章  法律父爱主义限制基本权的应用  第一节  法律父爱主义对表达自由的限制  第二节  法律父爱主义对职业自由的限制  第三节  法律父爱主义对财产权的限制  第四节  法律父爱主义对自我决定权的限制  第五节  法律父爱主义对形式平等权的限制第六章  法律父爱主义在中国适用的界限——对“超”父爱主义的防范  第一节  法律保留  第二节  比例原则  第三节人性尊严结语：中国法治“对极”与“逆差”场景下的法律父爱主义参考文献后记

章节摘录

佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”（PrinzipderTragheit），即诉诸既存之实务“实践”者，无需证成，只有改变者才需要证成。[2]自近代社会以来，自治、自由与权利均被视为人的基本价值。它们是如此深入人心以至于任何试图对自治进行限制的观点都要承担论证责任——它们被假定为当然正确的东西，对其进行限制必须有充分的证成理由。循着这样的思路，在区分直接的对自身的伤害与产生对自身伤害的风险、合理的风险与不合理的风险、完全自愿的冒风险与不完全自愿地冒风险的基础上，范伯格认为：有些所谓“自愿”的行为，如为了获得麻醉品所能产生的仅一小时的欣快感而愿意面临剧烈痛苦和死亡，由于其所冒的风险显得“如此不合理”，以至于可以作出该行为具有非自愿性质的推断是有力的。但他也认为，为了一时的快乐而服用麻醉品的确是在冒一种不合情理的风险，但这并不能构成行为的非自愿性的有力证明，如很多人吸烟也是出于自愿。对此，国家应持续不断地将吸烟有害健康的严酷的医学事实摆在吸烟者面前，使之认识到这种行为的危险性，甚至运用税收、规章制度和劝导的力量，使之变得更为困难和不具有吸引力。而彻底加以禁止，就等于告诉自愿去冒险的人，他对什么东西是有价值的知识判断，在合理性上要小于国家对此所作的判断，因而他就不可以根据自己的判断来行动。这是一种粗暴的、直接的家长式统治，会造成政府施行暴政的危险。[3]他最终认为，法律父爱主义只有在特定的条件下才能成为干预的正当理由。法律父爱主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断，理还乱”的关系。

后记

出版这本书的重要目的之一是为了告别，是为了画一个句号。时间就像杭州春天的雾气，你能感觉到它，却无法真正把握它，当你想紧紧握住它时，会发现手中一无所有，能够证明它存在的，只有那淡淡的潮湿。不知不觉，已经离开那个让人深深体会“雁过长空，影沈寒水”的城市三年了。记得在写博士论文最紧张艰苦的时候，每天傍晚都会骑自行车去西湖边，稍微放松一下身心。那时正是深秋，西湖的水最为清澈滟潋的时候，低头看自己在水中的倒影，明白为什么掠过长空的大雁的影子会在这“寒水”里如此清晰。千余个日夜过去了，自己已经在远离杭州的祖国东南一隅度过了三年。三年的时间可以冷却很多情感和思考，同时也是对自己读博期间的学术研习做一个总结的时候了。这份总结是为攻读博士学位三年的学习研究画一个句号，同时也为自己未来的学习研究划一个新的起跑线。曾自嘲是“环保”的人，给自己的懒惰和懈怠找一个遥远得不靠谱的理由。写作、发表文章和出版著作是要消耗电力和纸张的活动，自己虽然爱读书，但一直觉得自己离写出让自己满意的文字还很遥远，加上自己智力和才情着实有限，于是以“环保”为由给自己怠于写作找一个颇具无厘头色彩的借口。除了懒惰，这本书之所以拖到现在，还有一个更重要的原因——对文字的敬畏。古人常常将字纸烧掉以表示对文字及其承载的知识和文化的敬畏。我做不到这一点，但对知识的敬畏却常存于心，以至于自己从不看自己已经发表过的文字。

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