道德与法律

出版时间：2011-11  出版社：光明日报出版社  作者：肖小芳  页数：292  
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内容概要

　　“法律的正当性从何而来”是学界普遍关注的理论热点。作者选取哈特、德沃金与哈贝马斯这三个典型派别的代表人物，立足于道德与法律关系维度，围绕法律正当性从何而来这一核心论题，系统地梳理和理性地审视了他们三者怎样从本体层面深入实践层面阐释道德与法律的关系，进而铺陈各自的法律正当性理论。作者从基本立场、论证向度、权利审视及认可方式这四个向度比较分析了哈特的“合法律性的正当性”模式、德沃金的“合道德性的正当性”模式与哈贝马斯的“重建式的正当性”模式之间的分歧，批判性地考察了三种模式遭到的主要批判、具有的积极价值以及存在的不足。在比较他们各自理论主张和论证脉络的基础之上，作者突显哈贝马斯商谈论视野中的法律正当性理论论证模式更具有吸引力和可接受性，并试图充分地汲取和尝试性地运用哈特模式与德沃金模式的合理内核，提出进一步修缮哈贝马斯纯粹程序论证模式的建议，寻求论证法律正当性问题的更佳解决方案。

作者简介

　　肖小芳，1980年7月生，湖南武冈人，哲学博士。2009年毕业于中山大学哲学系，获哲学博士学位。现任浙江师范大学法政学院教师。主要从事现代西方法哲学研究，先后在《湖南师范大学学报》、《华中科技大学学报》（社科版）、《求索》等刊物上发表论文数篇，主持教育部人文社会科学研究项目1项，主持浙江省社科联课题1项。

书籍目录

导论
1. 历史溯源：道德与法律关系是西方法哲学的一个永恒话题
1.1 自然法学派：道德是法律的基础
1.2 实证主义法学派：道德与法律相分离
1.3 社会法学派：道德与法律的分与合
2. 写作思路与研究意义
2.1 写作思路
2.2 研究意义
3. 相关概念的澄清
3.1 道德、伦理与法律
3.2 合法性、正当性与合法律性
3.3 有效性与正当性
第1章 哈特“合法律性的正当性”模式--道德与法律无必然联系
1.1 道德与法律的相对分离和相对包容
1.1.1 道德与法律概念上的分离：法律是规则统一体
1.1.2 承认规则：法律效力之判准
1.1.3 司法判决：道德是法外的可能影响因素
1.1.4 道德与法律内容上的部分重合：自然法的最低限度内容
1.1.5 道德类型的区分与道德的法律强制
1.2 哈特模式招致的批判
1.2.1 承认规则有着不可回避的困难
1.2.2 内在观点存有缺陷
1.3 哈特模式的理论价值与理论缺失
1.3.1 理论价值
1.3.2 理论缺失
1.4 小结
第2章 德沃金“合道德性的正当性”模式之挑战--道德与法律存在必然联系
2.1 “合道德性的正当性”：重振法律的道德权威
2.1.1 道德与法律的交融：原则是法律的必要组成部分
2.1.2 法律原则：政治道德原则的具体化
2.1.3 司法实践的主要指南：原则论据
2.1.4 自愿守法与善良违法
2.1.5 建构性阐释的判决原则：法律之内在道德的“整体性”
2.2 德沃金模式招致的批判
2.2.1 法律实证主义阵营的诘难：法律不具有道德权威
2.2.2 波斯纳的抨击：道德理论无法为法律正当性奠基
2.2.3 林立的批评：宣称“恶法非法”无济于事
2.3 德沃金模式的理论价值与理论缺失
2.3.1 理论价值
2.3.2 理论缺失
2.4 小结
第3章 “合法律性的正当性”之可能--哈贝马斯对道德与法律关系的重塑
3.1 交往行动理论与商谈伦理学：哈贝马斯法哲学的理论基础
3.1.1 普遍语用学的核心：三个有效性要求
3.1.2 交往行动
3.1.3 商谈：交往的继续与延伸
3.2 整合与重塑：道德与法律相互分化、相互区别、相互交错
3.2.1 法律：社会整合的主导机制
3.2.2 道德与法律：从混合走向分立
3.2.3 商谈原则的分化：道德原则与民主原则
3.2.4 道德与法律之内在关系的集中体现：道德在商谈性立法中的渗透
3.2.5 道德与法律之内在关系的补充形式：道德在司法商谈中的渗透
3.3 小结
第4章 合法律性、合道德性或商谈程序正当性--三种论证模式之比较
4.1 基本立场
4.1.1 哈特：道德与法律概念上可分离
4.1.2 德沃金：道德与法律内容上必然交融
4.1.3 哈贝马斯：在可分离与必然交融之间
4.2 论证向度
4.2.1 哈特：正当性萎缩成合法律性
4.2.2 德沃金：合道德性证成正当性
4.2.3 哈贝马斯：商谈的民主程序之独特视角
4.3 权利审视
4.3.1 哈特：功利与权利之结合
4.3.2 德沃金：认真对待作为王牌的道德（政治）权利
4.3.3 哈贝马斯：人权与人民主权之商谈式重释
4.4 认可方式
4.4.1 哈特：经验的心理认可
4.4.2 德沃金：道德认可
4.4.3 哈贝马斯：基于合理理由的理性认可
4.5 哈贝马斯模式的积极价值
4.5.1 突显法律正当性与道德的内在关联
4.5.2 设计商谈的民主程序之新颖路向
4.5.3 重建法律正当性与非正式公共领域（交往机制）的内在关联
4.5.4 把捉法律正当性与权利的内在关联
4.5.5 强调法律正当性与理性认可的内在关联
4.5 小结
第5章 对哈贝马斯纯粹程序论证模式的再思考
5.1 哈贝马斯模式的窘境
5.1.1 道德与法律关系的阐释存在缺失
5.1.2 纯粹的商谈民主程序无法确保实质正义
5.1.3 道德理由（道德商谈）之地位的定位前后矛盾
5.1.4 道德商谈在民主程序中不能真正实现
5.1.5 合理理由之上的认可难以提供行动动机
5.2 超越困境：其它几种理论方案的述评
5.2.1 “批判合法律性”与“系统正当性”的提出：艾里克·沃茨对哈特与哈贝马斯的理论综合
5.2.2 人权为道德-法律商谈的实质起点：彼得·巴尔对哈贝马斯纯粹程序论证的补充
5.2.3 “不公正的合法律性”：詹姆斯·马什对哈贝马斯权利体系的修正
5.2.4 化解民主原则之两难境地：西格德·劳瑞德森对哈贝马斯道德动机理论的修正
5.3 哈贝马斯模式的修缮
5.3.1 重视经商谈论证的承认规则的作用
5.3.2 重估法律的道德基础：将商谈论证的人权作为补充性的实质标准
5.3.3 弱的合理共识替代强的合理共识
5.3.4 充分发掘市场作用：增强民主程序的效率性
5.3.5 诉诸正义而又合作的社会基础
5.4 小结
结语 借鉴与反思：西方法律正当性理论与中国的法治建设
参考文献
附录一
后记

章节摘录

版权页：哈特通过比较分析习惯与社会规则的区别来阐明社会规则（有时表述为社会规则，有时表述为规则）。他论道，无论是习惯或规则的情况，有关的行为必须是普遍的，虽然不必是一成不变的，这是它们的相似之处。以“进教堂须脱帽”为例，这意味着，每当进入教堂，该群体的多数人会重复脱帽这个行为。同时，它们之间还存在显著的差别：第一，就习惯而言，只要求行为者的行为事实上与之相符，对于背离它的行为，不存在任何形式的批评问题。比如，我星期六有逛街的习惯，当我某个星期六没有这样做时，这种偏离行为不存在被指责的问题。在规则存在的情境下，对规则的偏离则会受到批评与制裁，并施加压力强制其服从。第二，行为偏离了规则的要求，这为批评该行为并对之实施制裁提供了一个正当理由。第三，习惯只存在着一个“外在方面”的问题，对某一群体中的每个人来说，按照其他人事实上也在做的方式去行为就可以了。对于规则而言，除了这个“外在方面”外，还有一个“内在方面”的问题。在语言表达上，外在观点（the external point of view）可以“我被迫这样做”、“如果……，我（或你）大概将因此而受苦”等形式予以表达，内在观点可以“我（或你）有义务”的方式予以表达。外在观点与内在观点的区别主要表现在对规则的态度上。前者关涉的是观察者的被迫服从，采取外在观点的观察者从一种道德中立的立场来描述行动者遵守规则的行为或事实（行动者的内在观点）。后者关涉的是内心真正理解并主动地自愿接受该规则，采取内在观点的人接受规则并把它作为自己和其他人的正确的行为准则，用它来评价、引导和批判自身及他人的行为，这种主观的批判反思性态度就是对规则持内在观点。在哈特看来，内在方面“可极为成功地区别‘有义务做某事’和‘被迫做某事’，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者怎样自觉遵守和适用法律规则”。规则规约人们的行动，内在观点说明了规则的存在，规则的存在能够很好地诠释义务的存在，因为规则的存在相应地设定了义务，义务的存在也是对规则的存在的一种说明，对规则持内在观点表征的就是规则的这种规范性或约束力。

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用户评论 (总计1条)

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