劳动合同法实务操作与案例精解

出版时间：2011-1  出版社：王桦宇 中国法制出版社 (2011-01出版)  作者：王桦宇  页数：428  
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前言

自2005年劳动合同立法重新提上议事日程以后，这部足以影响企业人力资源管理的《劳动合同法》于2007年6月29日经由十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并在2008年1月1日正式施行。与此同时，在当年伴随《劳动合同法》一起出台的法律法规还有《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》以及《职工带薪年休假条例》等等。也即自2007年始，国家最高决策层推动了自1994年《劳动法》实施以来最为大规模和体系化的劳动立法。正是基于此，《劳动合同法》实施两年多来，大部分企业依据新的劳动法律规定对人力资源管理进行了相应的评估和调整，中国企业的人力资源管理法制化水平也有大幅度的提高。但是客观讲，《劳动合同法》的出台及实施过程中，也遇到了很多的新问题和新挑战，比如实施当年的下半年就遭遇全球金融危机，导致中国企业特别是制造型企业生存受到影响。基于利益衡平的考虑，政府为了“保就业”的大方向，在很大程度上放宽了《劳动合同法》的执行力度。在2008和2009这两年的时间里，各地也纷纷出台各种各具特色的地方性执法甚至是司法口径，①以缓解出口型企业特别是中小企业的压力。

内容概要

　　《劳动合同法》实施两年多来，大部分企业依据新的劳动法律规定对人力资源管理进行了相应的评估和调整，中国企业的人力资源管理法制化水平也有大幅度的提高。但是客观讲，《劳动合同法》的出台及实施过程中，也遇到了很多的新问题和新挑战，比如实施当年的下半年就遭遇全球金融危机，导致中国企业特别是制造型企业生存受到影响。基于利益衡平的考虑，政府为了“保就业”的大方向，在很大程度上放宽了《劳动合同法》的执行力度。

作者简介

王桦宇，国内顶尖的劳动关系与用工管理专家之一，著名培训讲师。资深执业律师。劳动法／上海持万管理咨询公司／上海持万律师事务所创始人、首席咨询顾问，《劳资关系》总策划、总编辑、总主笔。上海市劳动学会劳动法专业委员会委员，上海市法学会财税法研究会干事。《中国劳动保障报》、《中国青年报》、《工人日报》、《环球时报》、《人力资源》、《HR经理人》、《人才市场报》、《劳动报》等多家中央和地方媒体的特约点评嘉宾和专栏供稿人。在企业劳资关系管理、用工规划、规章制度设计、裁员、改制重组、劳动争议处理等方面有着独特的才华和丰富的实战经验。担任数十家知名企业集团总部劳动法顾问、人力资源管理顾问和劳动法常年特聘讲师，在企业人力资源管理合规化、规章制度法律审查、用工筹划、改制重组、裁员、劳动争议处理等方面有着独特的才能和丰富的经验，主持企业并购、改制、重组、裁员、劳动合同法应对、劳动争议处理等重大咨询项目数十起。在中国内地主讲超过500天次的劳动法与劳资关系管理公开课程，数万名人力资源经理与企业管理者聆听过其劳动法和劳资关系管理课程。参加世界银行、全国人大财经委、国务院法制办、教育部等各级政府和机构委托企业及商事立法研究课题多项。先后出版劳动法律、劳动关系和用工管理实务著作多部：《劳动合同法实务操作与案例精解》、（中国法制出版社2008年版、2010年增订版）、《人力资源管理实务必备工具箱.rar》（中国法制出版社2009年版、2010年增订版）、《企业用工成本控制与法律风险防范》（中国法律出版社2010年版）、《劳务派遣法律实务操作指引》（中国法制出版社2008年版）、《劳动合同法及实施条例解读与应对策略》（中国法律出版社2008年版）。

书籍目录

增订版自序第一版序一第一版序二第一版自序第一章 员工的入职与劳动关系的建立一、员工录用知情权运用与职前调查(一)招聘录用条件的规范设计案例1：录用条件约定不明导致解除不能案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同(二)知情权的运用与入职调查案例3：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工案例4：高级人才承诺对原雇主自行承担责任的声明无效二、劳动合同订立时点、种类与效力(一)劳动合同订立与劳动关系建立案例5：三方协议订立不等于劳动关系建立(二)无固定期限劳动合同的选择权案例6：固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同案例7：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同(三)劳动合同订立与录用通知书操作案例8：聘用律师、实习律师和律师助理是否需要订立劳动合同?案例9：不订立书面劳动合同的法律风险案例10：Offer Letter的法律效力三、劳动合同内容的设计与风险预防(一)劳动合同的法定必备条款案例11：薪资约定为不低于最低工资标准的法律后果(二)劳动合同有效与无效判定案例12：没有法定必备条款是否意味着劳动合同无效?案例13：劳动合同中约定自主调整工作地点无效?案例14：劳动合同中的禁止结婚约定无效?四、试用期条款的约定与试用期考核(一)试用期约定的误区分析案例15：先签试用期合同再签劳动合同?案例16：调整工作岗位能否再次约定试用期?案例17：企业可以随时延长或缩短试用期吗? (二)试用期考核与解除要件案例18：试用期考核不合格可以随时解除合同?(三)试用期解除的法定程序案例19：违反法定程序的试用期解除无效五、事实劳动关系的防治与证据保全(一)事实劳动关系的法律责任案例20：事实劳动关系与劳务关系的判定案例21：上海某汽车公司清洁工要求补偿案(二)事实劳动关系的风险预防案例22：员工本人不愿意订立书面合同处理案例23：劳务派遣协议引致的事实劳动关系第二章 员工的管理与规章制度的制定一、规章制度与劳动合同的协调与补充(一)规章制度的结构组成和主要内容案例24：企业有劳动合同就不需要规章制度?(二)规章制度与劳动合同的相互关系案例25：劳动合同与规章制度不一致时如何处理?(三)规章制度在劳动争议处理中的适用案例26：规章制度在劳动争议案件中的作用案例27：违法的规章制度无效及其处理二、新法下的规章制度之绩效考核规则(一)试用期的考核制度案例28：试用期考核不合格辞退败诉案(二)正式合同期间的考核制度案例29：对不能胜任工作员工的认定与管理案例30：定性化考核能认定员工不胜任工作吗?案例31：不能胜任工作的员工拒绝调岗被解职案例32：员工被末位淘汰制度淘汰无效三、新法下的规章制度之薪资岗位规则(一)薪资管理制度案例33：试用期可以支付半薪工资并不用支付社保费吗?案例34：如何理解各地规定的最低工资标准?案例35：员工加班加点的薪资计算基数可以自行约定吗?案例36：依照规章制度扣除员工工资合法吗?案例37：员工休病假情形下的工资支付案例38：销售人员款到提成制度是否有效?案例39：女职工“三期”薪资支付管理案例40：员工离职仍有权要求企业支付年终奖吗?案例41：依据规章制度调薪与劳动合同的变更(二)岗位管理制度案例42：岗位设定不明确导致的法律风险四、新法下的规章制度之休假福利规则(一)休假管理制度案例43：员工申请法定带薪年假就必须许可?案例44：公司规定员工指定医院就医方可认定病假?(二)特殊福利待遇设计案例45：住房、汽车等特殊福利待遇的安排五、规章制度之制订与修改的法定程序(一)规章制度的法定制定程序案例46：规章制度没有经过公示程序不生效(二)规章制度的法定修改程序案例47：职工提出规章制度修改动议应予支持第三章 特殊员工处理与专项协议签订一、特殊员工的分类与特殊员工管理思路(一)未成年员工管理思路与操作案例48：未成年工可以享受成年工待遇而无需承担相应义务?(二)女职工管理思路与操作实务案例49：女职工对经济性裁员的特别应对(三)军人员工管理思路与操作实务案例50：员工应征入伍后劳动关系的处理(四)外国人就业的管理思路案例51：非法聘用外国人从事培训遭受行政处罚案例52：外籍高管与某跨国企业在华公司劳动争议案二、特殊劳动关系与非标准化管理办法(一)特殊劳动关系的法律定位案例53：聘用内退人员建立特殊劳动关系(二)特殊劳动关系的区别对待案例54：退休返聘员工超时工作有无加班费?(三)特殊劳动关系的特别管理案例55：上海首例退休人员工伤认定案三、特殊工时制度选择与法定程序要件(一)综合计算工时制案例56：综合计算工时制大量节省加班费开支?(二)不定时工时制案例57：不定时工时制只需在规章制度中规定吗?(三)计件工时制案例58：计件工时制就没有加班费之说吗?四、人力资本投入与培训及服务期协议(一)试用期与培训服务期协议案例59：试用期内签订的培训服务期协议无效?(二)服务期内员工与企业的法定及约定义务案例60：员工在服务期内被违纪解除是否需要支付违约金?(三)出资培训及费用与违约金的法律约束案例61：对培训出资的理解及与违约金的对应关系五、商业秘密保护与保密竞业限制协议(一)商业秘密保护的法律手段。案例62：没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务?(二)商业秘密保护与保密竟业限制协议案例63：企业能否在劳动合同期间提前支付竞业限制补偿金?(三)违反保密竞业限制义务的责任追究案例64：违反竞业限制义务的员工可能会被追究刑事责任?一、员工的离职分类与法律风险分析(一)员工离职的法律分析分类案例65：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除?(二)员工离职的程序事项风险案例66：员工离职程序瑕疵导致损害赔偿责任二、员工主动辞职权利的扩大与泛化(一)员工行使任意解除权案例67：高级管理人员提前30天就可以离职?案例68：员工在提交书面辞职书以后能否撤销?(二)员工行使法定解除权案例69：企业不支付奖金和津贴员工可以解除合同?案例70：企业违法在先员工就免除服务期和竞业限制义务?(三)员工违法解除劳动合同之应对案例71：员工未提前30天通知企业离职之法律追究三、企业合法辞退员工的法律路径(一)企业行使法定解除权之过失性解除案例72：与其他单位建立劳动关系能否解除劳动合同?(二)企业行使法定解除权之非过失性解除案例73：何谓客观情况发生变化时企业可以解除合同?(三)经济性裁员之法律风险控制案例74：经济性裁员与通常集体解除合同之差异(四)解雇保护原则与企业应对策略案例75：农民工工伤后患病遭遇解除是否合法?四、柔性化策略与协商解除劳动合同(一)柔性化策略与企业劳动人事管理案例76：企业人文关怀与劳动法违法成本对比(二)柔性化操作与协商解除劳动合同案例77：柔性化协商解除人事经理劳动合同五、跳槽预防及合同终止之风险控制(一)员工跳槽离职法律风险防范案例78：米果公司核心员工集体跳槽案……第四章 员工的离职与法律风险的防范第五章 劳资利益平衡管控与法律责任第六章 集体合同制与三方协商的实施第七章 劳务派遣与用工模式的选择第八章 非全日制工与用工风险的控制第九章 劳动争议处理与调解仲裁实务第十章 劳动合同与专项协议示例与解读第十一章 常用劳动人事表单指引及示例

章节摘录

插图：实务指南《劳动合同法》实施以后，之前企业很多的错误观念和认识亟需转变。比如说，限多企业认为，临时工不需要签订书面劳动合同，试用期不用签订书面劳动合同，等等。事实上，依据《劳动合同法》的规定，只要企业与劳动者建立劳动关系，就应当及时签订劳动合同。否则，迟延或未与劳动者及时签订劳动合同的，将面临法律上的严格责任。1.及时与劳动者签订书面劳动合同。即使是从企业的角度来看，及时与劳动者签订书面劳动合同也是利大于弊。企业不与员工签订书面劳动合同，除了要承担《劳动合同法》上明确规定的双倍工资责任外，在预防员工解除劳动合同以及有效控制用工成本上同样陷于被动。按照劳动法法理，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而如果是劳资双方存在劳动合同，则劳动者必须提前30天通知用人单位才可以懈除劳动合同。另外，终止事实劳动关系，无论是何种原因，也无论是何方终止，均需要按照劳动者工作年限支付经济补偿金。而对于存在劳动合同的劳动关系而言，合同到期如果是员工主动不续签而终止，则企业不需要支付经济补偿金。2.员工本人不愿意签订合同之应对。很多时候，并非是企业的原因导致劳动合同不能签订。比如在案例9中，劳动者主动选择不签订劳动合同，这种情形也相当多。特别是在《劳动合同法》正式实施之前的一段时间，在很多企业甚至是劳动者联合起来抵制不签订书面劳动合同，以求得新法实施以后法律对用人单位的惩罚。至于部分员工不签订书面劳动合同风险，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，可以通过以下几种方式进行缓解：一是在员工入职的时候，明确要求员工同时签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的不予录用。这主要是从源头上预防后期争议发生。从合理性上讲，在招聘面试等环节中，应聘者已基本了解企业的基本情况以及相对详细的劳动待遇，此时签订劳动合同也是比较科学的。即使发生双方虚假陈述导致合同订立的，也可以通过行使法定解除权予以解除。二是在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件。由于种种客观原因，不是所有的应聘者都能在录用时签订劳动合同，特别是需要办理相关认证审核等前置性程序时，劳动合同可能确实需要延后签订。但是，企业可以在入职须知中特别明确1个月内必须签订书面劳动合同，否则视为试用期不符合录用条件，企业可以解除劳动合同。三是在确实出现1个月内员工自身原因不能签订书面劳动合同的，企业可以在获得员工自身原因不签的证相关据后，依法终止劳动合同，但此时需要支付经济补偿金。

后记

《劳动合同法实务操作与案例精解》自2008年5月在中国法制出版社首次出版以来，受到了国内人力资源管理业界和劳动法业界的广泛关注和热切好评，销售状态持续良好。北京地区最大的两家实体综合性大型书城——西单书城和王府井书城都曾在很长一段时间里将此书作为劳动合同法实务操作类的畅销书进行码堆单行销售；新华文化（北京新华书店系统）购书指南的网上实时数据也显示，此书在2008年和2009年连续两年的时间里一直高居劳动合同法实务类同类书籍畅销榜；另根据当当网和卓越网的数据显示，该书在网上购买的月度购买量和年度购买数量也在同类实务图书中名列前茅。作为相对小众的专业法律类图书，在如此众多的同类实务图书中，此书能取得这样的市场认可度和销售业绩，充分说明了业内同仁和专业读者们对此书的关注和喜爱。当然，就我本人而言，此书也是我在全国各地进行实务培训的特别指定用书。

媒体关注与评论

在法学理论与实践脱节比较严重的当下，能将理论与实务有机地结合在一起，并非容易之举。读者能在这些案例解读里面找到清晰的学理分析的脉路，汲取理论营养。我相信这本书对广大从事企业人力资源和法务工作的管理人员是不可多得的一本理论指导书和工具书，特予推荐。　　——武汉大学法学院教授、博士生导师 冯果我自己也对劳动合同法以及其对中国企业人力资源管理实践的影响非常感兴趣，拿到书稿后我认真通读，觉得写得非常实务化。这本书给了我不少启发，我也在此郑重地推荐给各位企业家和人力资源从业者，希望大家能从中有所受益，解决人力资源管理实务中出现的各种法律问题。　　——《HR经理人》杂志执行总编 欧阳晖随着人力资源管理意识的进一步强化，培训越来越受到企业更多的关注与青睐。桦宇老师将从业以来为不同企业提供咨询服务过程中积累的实务经验和操作智慧，进一步提炼和总结为126个典型案例，为企业在新劳动法律框架内进行实务操作提供了有益参考。　　——新华日报报业集团《培训》杂志社主编 朱伟正在中国内地发展的新时期，人力资源将成为大到国家、小到企业的非常重要的战略资源。在劳动合同法背景下，人力资源如何实现法制化是一个非常重要的问题。桦宇老师实战经验非常丰富，他这本书建构在一定的理论基础上，但更多针对的是具体的实务问题，通俗易懂，操作性强。　　——英格玛（中国）有限公司董事长 庄志随着《劳动合同法》的颁布实施，如何构建和谐的劳资关系成为在华跨国公司必须面对的课题。桦宇凭着扎实的理论基础，结合多年为各类企业服务的经验积累，有针对性地对许多具体实务问题进行了深入浅出的阐述，无论是对于用人单位和劳动者，都有很好的参考意义。　　——阿迪达斯体育（中国）有限公司总法律顾问 舒海实用！拥有具体的案例，有具体的操作指导，有法律条文的引用，对于实际的工作是有用的。将原本枯燥的法律条文和政策用清晰的语言和分析表述出来，有很好的指导作用。好比请了一个劳动法方面的专家，免除了很多后顾之忧。　　——筱筱雯儿好书！不像其他书籍那样只是就《劳动合同法》而论《劳动合同法》，他的视野更加开阔，深入到整个劳动法，外延涵盖其他劳动法律法规、规章条例。基本上是以人力资源管理为主线展开的，是就人力资源管理日常遇到的实际问题进行法律上的考量，简单而言即就实践法！　　——网友Iaw6668看了一遍觉得书非常棒，有很多实例，让人很容易把那种条条款款的东西记住，很棒，而且越读越有意思，非常推荐的一本书！　　——卓越网网友 郭静萍

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