纯粹法理论

出版时间：2008-12-1  出版社：中国法制出版社  作者：[奥]凯尔森  页数：448  译者：张书友  
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内容概要

国人移译西方律典，绍介西方法学，始自清末变法改制。初为不得已，意在窥探富强之术，佐治更张。继则揣索法理，求体用之变，将治式与治道通盘换过。再则于折冲衡平中，辩事实与规则的互动，究法意与人心的嬗变。努力将人世生活善予安顿。而凡此百年由东徂西，积劳积慧，既为华夏民族重构人世规则与人间秩序的悲壮奋斗接引学思，终亦必涓滴汇流，于人文类型的交融呼应中，为全体人类理想而惬意的人世生活之砥砺成型，尽吾华夏民族的法理之思。    “西方法哲学文库”接续前贤，择晚近已有定评的西人法理名篇，译为中文，汇为系列。凡传统所谓法理学法哲学之论述，不分大陆英美，体裁题材，尽在搜罗之列。法学同仁，白手起家，同心戮力，奉献于兹，裨丰富汉语法意，增益法制类型间的了解与通融。

作者简介

作者：(奥地利)凯尔森 译者：张书友

书籍目录

前言正编 纯粹法理论：法律科学问题导论  英译者导言：论凯尔森在法学中之地位  序  第一章 法与自然  第二章 法与道德  第三章 法律概念与法条理论  第四章 法律理论二元论的克服  第五章 法律秩序及其等级结构  第六章 法律解释  第七章 法律创制方式  第八章 法与国家  第九章 国家与国际法副编  何谓正义?（1957）  圣经中的正义观念（1953）    科学法庭上的自然法学说（1949）    纯粹法理论与分析法学（1941）    斯通教授与纯粹法理论（1965）    法律科学中的价值判断  因果、报应与归属  科学与政治（1951）    附录：凯尔森生平及主要著述年表人名索引主题索引

章节摘录

正编 纯粹法理论：法律科学问题导论第一章 法与自然§3.社会素材的自我解释（主观意义与客观意义）此“意义”并非可自行为之外在物质事实（Seinstatsche）而耳闻目睹，亦不能测度其黑白、软硬、轻重等所谓自然属性或机能。然行为自身若以言辞表达，却或可对其意义有所流露。此即社会认知尤其是法律认知独一无二之处。草木无言，无法以自然科学之语言自辩；而社会行为却能对其意义加以自我解释及陈述。此系由于行为人对自身之行为原本附有一定意义，其可藉某种方式表达，并使受动者得以理解。诸如议员可陈述其立法意图，两私人亦可明言将为某私法行为。法律认知常会邂逅社会素材早为法律科学预备之自我解释。那么区分行为之主客观意义实属必要。主观意义可能却不必然符合法律秩序（即一切法律行为之秩序）所归结于此行为之客观意义。众所周知的科彭尼科上尉（Hauptmann yon K6penick）之举，其主观意义固属行政行为，而就其客观意义而言，却实为犯罪。

编辑推荐

《纯粹法理论》由中国法制出版社出版。

用户评论 (总计22条)

•   这本书作为纯粹法理论中重要的著作实在是很值得一读。特别是在中国这样一个环境下，法学被各种意识形态所裹挟之下，纯粹法理论可以说是我们摆脱意识形态，真正开始法学研究的重要参考。这本书翻译的也很好，希望在法理学上有所研究的人，应该认真看看。
•   凯尔森的代表性著作，研究西方法理学不可不读。
•   值得一读的法理经典
•   凯尔森的代表作，实证法的巨典。
•   作者早年在德语世界，晚年在英语世界，都在学术界赢得了声望，尽管其理论颇有争议。本书的中译前言以及英译本导言，对作者的法理学理论的定位，给予了很好的阐述
•   个人认为凯尔森的纯粹法理论对我国法律制度的建构大有裨益，即使其理论遭受质疑较多。
•   送货及时，关键在于书的内容，当初基于凯尔森代表作之一而购买！遗憾的是共产主义的法学理论木货啦！
•   分析法学的经典，凯尔森的代表之作。版本也可以。
•   刚上大学。这本书不错，字很清楚，看着眼睛不累。对学习有帮助。
•   一本名著。
•   译者功底不错 还比较到位
•   经典之作，早该翻译出版。
•   还不错，有启发，光看法哲学教科书式的介绍没用，会觉得这些都不值一看，但其实人家说的很有道理。
•   法学理论学者必备之书
•   但愿它译的好
•   包装不好，印刷的纸质也不好，应该不是正版书，刚买回来就开胶了。
•   很有名的著作，翻译很晦涩。读不懂
•   翻译太差劲！！！好好的一本书，被张书友翻译得如同早泄一般！文不文，白不白，语句不通顺！这个西北政法的张书友到底有没有学过高中语文！！！！！！
•   刚刚开始看，感觉似乎翻译的还可以，求教前面说翻译不好的朋友，可否举例说明，点拨一二。
•   凯尔森是大家，该书是他的代表作，我很喜欢这本书
•   说实话，翻译的质量比英文版翻译差很远！！
•   　　一
  　　
  　　 众所周知，凯尔森的法律理论包涵了双重纯粹性：它既无涉社会学和心理学之考量，亦主张法律于道德之分离。 前者招致了诸多诟病，并被公认为不足取信。批评者多执以下两种异议之一：其一，法律之内容欲得实现，必得考虑法律机构，也即立法和司法机关的行为与意旨 ；其二，法律及其意义欲得评价，必得研究具体社会语境中的法律，尤重法律在社会实践中的实效，。上述两点几为常识，本文亦无意纠缠细节揣摩推敲，而仅就第二点略加探讨。
  　　如何解释那些用以确定法律之存在及其内容的方法，是法律哲学中的至难问题。如果说若不考虑法律机构的实践性和阐释性立场，则难觅确定法律存在及内容之方法，那么我认为对于凯尔森的理论而言，上述第一个反对意见是有效的，也是重要的。但是，第二个反对理由成立与否就显得不是那么明白无误了。凯尔森虽未否认社会学法学存在的可能性，但恪守下列四个命题：一、在社会学法学之外还独立存在着一个规范法学，其研究对象异于前者，乃是研究法律规范，也就是研究人们应该如何依法行事，而既不探讨人们实际上是怎样依法行事，也不探讨人们实际上是怎样行事的；二、规范法学在经验性研究上并不逊于社会学法学，因为它致力关注实在法，也即作为社会惯习，立法活动和司法活动之产物的法律；三、规范法学于一重要层面在逻辑上优先于社会学法学。法律社会学是对关涉法律的人类行为的全面研究。此一“法律”必须加以规范性解释。因而社会学法学对该主题进行定义时，则应以法律的规范性研究提供的对法律的理解为前提。四、规范性法理学还以另外一种重要的方式作为社会学研究前提而出现。为了解释关涉法律的人类行为，需得考虑到人类的法律信念如何影响到了行为，而这一信念也只能规范地得以理解。
  　　笔者认为凯尔森在这四点上基本是正确的，也表明了他虽对社会学法学不感兴趣，却也不怀敌意。尽管社会学法学的观点业已为社会科学家和哲学家所完善，但是笔者坚持认为凯尔森于此亦有所贡献，甚至直到如今我们依然能够得益于凯尔森对法学的规范性研究和社会学研究之关系的理解。他强调对人们信顺规范所为之事应予解释的重要性，坚持规范性概念的自治性与确定性。对于多年来人们囿于非规范性的、描述性的还原论，而不思探求规范性术语之根本定义的态度而言，这些观点意义重大，影响深远。
  　　
  　　二
  　　
  　　凯尔森的语义学反还原论(semantic anti-reductivism) 自然与其道德无涉的纯粹性过从紧密。于此，他的论敌就不是社会学法学家而是自然法学家了。凯尔森早年主要着力于反对自然法，且相关著述终生不辍，从而跻身于法律实证主义的历史传统之中。
  　　法律实证主义一般而言关涉以下三个重要命题。 一是语义还原论命题，从而认为法律陈述是描述性、非规范性的，提出了一种法律陈述的还原分析。二是偶然性关联命题(the contingent connection thesis) 。据此，法律和道德价值之间并不存在必然联系。三是起源命题(the sources thesis)，认为法律存在及内容之判定无须求诸任何道德论证。
  　　这三个命题逻辑上相互独立，对其中任意一个的态度并不影响对另外两个的接受或拒斥。但它们为诸多实证主义大师，如边沁、奥斯汀，霍穆斯，罗斯等人一并推崇。那么凯尔森又如何看待这三个命题呢?这个问题对于理解他本人的法律理论关系重大。法律作为一种社会惯习却通过规范表达出来，从而导致了法律的双重属性问题。任一法哲学都应直面这一重大问题，而任一法律理论所面临的最大挑战就是如何判析法律的这个二重性。
  　　 凯尔森提出的解决方案是拒斥语义还原命题，接纳因变性关联命题和起源命题。凯尔森视法律为实在法，以无须任何道德论证即得认定的社会渊源为基础。对此，他不存丝毫疑虑，从不因该命题的两面性发生动摇。作为整体存在法律体系存在与否是一个社会事实，完全取决于其所属社会中的法律有效与否。此外，确定个别规范是否隶属于某一特定国家的有效法律体系，同是社会事实状态问题，可转化为能否经由适宜的方式得以认可，也即能否追溯到由某一社会权威所认可的社会渊源上去。
  　　在因变性关联问题上，凯尔森以同样坚决的态度认定：(1)如果法律与道德在内容上存在着必然联系，那么就意味着：法律要么必须遵循绝对性道德价值，要么必须遵循普遍存在于千差万别的相对性道德中的共同价值。然而他认为(2)并不存在绝对价值和相对性道德中的共同价值，因之得出了法律和道德之间并不存在必然联系的结论。
  　　凯尔森异于传统实证主义之处即在于对语义还原命题的拒斥。还原论实证主义者多方求证法律陈述是关于命令、强制之类的行为以及对法院判决的预测性陈述。凯尔森则坚决排除所有的还原化分析。他认为“一个规范是‘有效的’，意味着它是具有约束力的，也即个人应该以此规范框定的方式行事。”他视法律陈述为完全意义上的规范性用语。如是所闻，这一观点确实难以与其对另两个命题的接受态度相调合，后者使他相信法律上的的价值判断是一种可以由事实客观地加以检验的判断。 凯尔森对非还原语义论和“两个命题”之间紧张关系的把握也正是他对法律的一般理论做出的最富创见性的贡献。而正是这一紧张关系直接引领了他最为著名的基础规范理论。
  　　
  　　三
  　　
  　　在检审凯尔森上述贡献之前，已经可以断定凯尔森对于那两个实证主义命题的证述是不够充分的。他依据以下观点为起源命题进行辩护：如果法律认定(the identification of law) 会引致道德论证，法律的“科学”研究就无法实现。 很明显，这个观点是错误的。法律研究应适应其研究对象；如果研究对象不能被“科学地”加以研究，那么就不必力求“科学性”。我们可以从一个事物的本质中求得对其加以研究的方法，但是却不能为了采用某一特定研究方法而改变事物本身的特有属性。
  　　凯尔森对因变性关联命题的论证同样缺乏说服力。他既没能证明不存在绝对价值，也没有证明所有的相对主义道德并未共享任何基础。他没有看到问题的实质，并且提出了错误的问题。之所以如此原因有四：其一，以相对主义观点视之，正确的提问方式应该是：从个人在共同体中所感受到的“某种”道德性中是否可以得出法律与之存在必然联系的结论，也即是问，无论何种法律体系都有必要以成文形式表达此种道德所公开表明的某些价值。对于相对主义者而言，这个问题兼具实践和理论两方面的重要性。显而易见，明确回答了此问题，就无须再回答凯尔森问及的所有相对主义道德中为所有法律体系共同服膺的共同价值问题。
  　　 其二，法律是否因其内容而必然地遵循道德价值，并非是唯一恰切的问题。此外还应问遵守法律是否总是出于某种道德需求，而无须考虑法律内容。由于其他社会成员的愿望，或是由于存在守法收益，这是很有可能的。毕竟，凯尔森视法律为仅因其效果而存在的存在物。我并不想就此认为上述事实会产生任何道德义务，但若确是如此，则法律和道德之间确实存在着不依赖法律内容的必然联系。
  　　 其三，凯尔森的证述因其自然法概念而失之偏颇。他将自然法定义为一种主张恶法非法的理论。实际上许多自然法理论并非如此，晚近的三个重要例子——富勒的《法律的道德性》(1964年)，德沃金的《认真对待权利》(1977年)以及菲尼斯的《自然法与自然权利》(1980年)——都主张法律和道德之间存在的必然联系，且均不否认恶性的有效性。
  　　最后，凯尔森仅予考虑确定的道德力量，而无视法律与道德之间具有某种联系的可能性——它赋予法律一种可能为相阋之道德关怀所忽略的初级(prima facie)道德特征。当我们对上述三位重要学者的观点进行考查时，可以发现他们乐于强调法律与道德之间的关联以法律内容的种种独立特征为依据，这并不排除恶法有效的可能性，而只赋予法律初步的道德强制力。凯尔森的因变性关联理论不足以反驳上述观点，但并不意味着他力图证明的观点一开始就是错的。本文并不对此加以探讨， 而欲继续深入下列问题：针对法律陈述的非还原主义观与因变性关联问题的相容性。对于纯粹法学中“道德无涉”的纯粹性而言，该问题十足关键。这一纯粹性虽看似为起源和关联两个命题所支撑，但它不是因下述观点而瓦解的么：法律陈述，如同道德陈述一样，是普通的规范性话语?
  　　
  　　四
  　　
  　　前文已提及凯尔森拒斥了语义还原论，偏离了传统的实证主义法学。与他同持反还原论的另一位法哲学家正是H.L.A.哈特。故而首先扼要描述哈特的观点或许有助于辨清凯尔森的立场。
  　　众所周知，哈特以道义语句(deontic sentences) 的用法区分了内在陈述和外在陈述。 内在陈述有关人的行为、态度，与本文主旨无关。内在陈述的概念则甚难理解，我不进行文意辨正，仅就其适用法律时的状况予以概述，且称之为“法律陈述”。 对于哈特而言，法律是一个或是一系列非常复杂的社会实践。一定程度上，法律陈述的含义可以由真值条件分析(truth-conditional analysis) 得出。当且仅当陈述与复杂的法律实践之间产生了某些特定的关系，法律陈述才是真实的，但若就此断言法律陈述是关于这些实践之存在的恰如其分(just)的陈述则是错误的。真值条件分析不能将法律陈述的含义阐述无遗；为了理解法律陈述的全部内涵，必须知晓法律陈述最为标准的用法以及它所要阐明的对象。法律陈述的典型用法是通过批评、命令、要求、建议，赞成等方式来提供导向，并通过行为标准的颁布者(speaker)表达对行为的接受，以使该陈述的具体功用与其引导对象达成一致。
  　　这种法律陈述观力图同时适应社会事实和规范两方面的要求。前者由真值条件分析掌握。阐释规范的依据则是陈述话语的语旨力解释（the illocutionary force） ，并且此一阐释行为在表达行为标准颁布者之信念时必得兼顾其实践态度，从而说明该信念是由一个确定的标准来引导的。
  　　有人可能期望凯尔森会提出一种类似与哈特那样的法律陈述理论，因为哈特的理论与凯尔森关于法律和法律话语的理论有三个至为重要的相通之处。首先，法律存在与否可以由与之相关的社会事实来确定。诚如哈特所言，法律陈述有真伪，且其成立条件恰恰在于它与复杂的社会实践之间的关系。据称凯尔森亦持此观点。其次，如凯尔森一般，哈特认为法律陈述具有某种规范性维度，使之不能被简单地化归为是对某一社会事实的断言。第三，从法律陈述之语旨力和表达力的视角出发，哈特对于法律陈述之叙事性维度的解释避免了与道德事实发生关系，且并未预设道德价值的存在。凯尔森亦否认存在着绝对道德价值，因而被认为提出了与哈特共处同一理论路径的法律话语分析。
  　　尽管有以上诸多相似，然而凯尔森的法律陈述观实与哈特大异其趣，凯尔森提出的乃是一种对于所有规范性话语的认知主义解释(a cognitivist interpretation) ，从而拒绝了哈特那样的关注“表达”的解释论。
  　　对于凯尔森而言，法律或者道德的规范性陈述之所以表达了某种实践态度仅仅是因为它表达了一种有效规范的存在(并且一规范包含一价值WJ179页)。因此法律陈述就规范层面便不能由其语旨力所解释，也不能由其本身所操持的、表达了对某行为标准予以认可的事实所解释，而须由陈述所表达的事实或所假设的价值规范的存在性事实进行解释。也就是说，应由一个约束性规范标准而不仅仅只是一个社会实践来进行解释。
  　　如此理解凯尔森的立场自有难处。例如，他认为：“并不、决不存在正义的客观标准。因为称某事物正义或者不正义的陈述实乃价值判断，且如此的价值判断因其主观性本质而存在。也由于这些标准乃是基于我们心智中的情感因素——感情与愿望——而设立的，它们不能如同由关于现实性之陈述那样为事实所证成。终极价值判断通常只是一种偏好行为。”(WJ295页)这段话彰显了一种道德陈述的一种非认知主义解释。但凯尔森的理论却多合认知主义观点，认为所有的规范性陈述——无法律还是其他——不是对约束性规范的陈述，就是规范所包含价值的陈述。如此的语义学观点当然地与价值怀疑论相一致，且只能将怀疑论发展成为一种认为所有规范性陈述都是伪陈述的观点。然而，凯尔森并非怀疑论者，而是一个主观主义或相对主义者。规范性陈述可真可假，只是其所含真理在相对主义(而非绝对主义)基础上的陈述：“相对主义实证论并不否认价值之存在，亦不否认道德秩序之存在，但是认为实际上人们所信赖之价值并非绝对，乃是相对之价值。”（WJ179）
  　　遗憾的是，凯尔森的相对主义观点难免陷入庸俗与自相矛盾之中，成了一种非相对主义立场——每个人的价值观仅适用于他本人，每个社会的价值观也仅适用于该社会。 当然，本文关注的是凯尔森的语义学观点而非道德理论。但是这种相对主义道德观所感染的疾病也传染给了他对道德陈述的解释。下述现象看来非常奇怪：一个人对其自身行为由衷而发(sincere)的道德陈述一定是真值的。这是因为他相信存在着规定他应该施行某一行为的规范，那么根据相对主义道德，该规范以及此人之陈述就都是真值的。同理，关于自身行为并不由衷的道德陈述则是假值的，由于他不相信，因而就不存在行为规范，因而他的陈述也就是假值的。以上述观点视之，当且仅当我们与他者对我们的看法保持一致时，关乎他者的规范性陈述才可能是真值的。种族主义者应该按种族主义方式行事，因此也成了正确之举。
  　　没人会赞成这一观点，凯尔森亦无意得此结论。他仅仅避而不谈能够适用于道德陈述的真实性，但并未找到一个替代物与他理论的其余部份保持解释上的一致性。我认为有可能进行一种明白无误的相对主义道德解释，并且可以成为道德陈述之认知主义解释的基础。但这明显不是本文的任务。我们从凯尔森那里得来的全部教益可总结为以下观点：规范性陈述应由认知主义解释来给定。它表述存在着的义务、权利、权力或是许可，且不仅仅表达陈述的态度与立场。无论其他言语行为在规范性话语中如何施行，规范性陈述行为都应与规范性话语相一致，来描述具体案例。
  　　
  　　五
  　　
  　　在与道德陈述的规范性相同的意义和方式上，法律陈述也是规范性陈述。这正是凯尔森的语义反还原论的要旨所在。对此再三予以强调，其用意在于暗示法律陈述乃是应然陈述（“ought –statements”），决不能与实然陈述（“is”-statements）相混淆。但是很明显，这一点威胁到了理论的纯粹性。如果法律陈述和一般的道德陈述具有同样的规范性，如果法律陈述就是道德陈述，那么作为法律陈述之基础的法律(及其存在与内容)似乎根本上就是道德事实。但是，道德事实的研究与识别离不开道德关怀与道德论证，因而无法保证其纯粹性。
  　　凯尔森的解决方案有三。首先，他指出：即便脱离了规范性论述，法律存在仍是可以被创制的，且法律内容亦可确定。社会学术语可以将法律描述为一个社会权力构制（a power structure）。这并非法律的规范性描述的同义反复。否则，就相当于是一个对法律的规范性事实基础的还原分析，一个对哈特所谓的“成为法律存在之全部要素的所有社会实践”的还原分析。因此就拒绝了以下观点：这些社会事实是“客观有效”；它们产生了权利、义务及其他规范性后果。具备与某法律体系相应的道德信念的人，将该法律体系视为规范性系统，并以法律陈述描述之。而持不同道德观点则否认该法律的规范性，将其存在仅作为一个社会事实来看待。
  　　第一个方案不足以解决问题。它表明了对作为一个复杂的社会事实之法律进行纯粹性研究的可能性，但对作为一个规范性系统的法律，它尚不能独立进行纯粹性研究。因此，凯尔森提出第二个方案与之相辅。人的道德信念是多种多样的。对于某一社会的任一个人而言，他的道德信念很有可能部分与法律相符，部分则偏离法律。然而可以设想有这么一个人，他的全部道德信念都与法律恰相符合，丝丝入扣。甚或，他全部的道德信念都来自于他对至高立法程序之权威的信赖。换言之，在他看来，对于所有（且只对于）法律规范之效力的信赖并非是他随机选择的偶然结果，而是其信仰的逻辑结果。我们称这类人为“法律之人”(the legal man)。凯尔森认为法律科学（legal science）研究的是作为一个规范性系统的法律，但其却不能保证自身的规范性。法律科学的法律陈述基本上是附条件的（conditional）法律陈述：将法律之人的所作所为作为大众行为标准。如凯尔森所说：“当法律创制行为的主观目的符合客观意义时，就可以据此拟制一个基础规范。只有具备这一条件，纯粹法学才有可能将实证法描述成一种客观上有效的规范性秩序和状态。因此表明纯粹法学在解释功用上的特点是可能性而非必要性，并且表明了实证法的客观效力是附有条件的——由拟制的基础规范为其生效条件。”(PTL 217—218页)。”因此，法律科学中的全部法律陈述都是拟制的”(PTL 71页)。
  　　“法律之人”只认可基础规范及其全部派生规范。科学的法律陈述保证价值无涉，条件在于“如果‘法律之人’是正确的，那么就应该……”，或者“如果基础规范是有效的，那么就应该……”。它排除了任何道德预设。通过使用这些陈述，法律科学能够获得纯粹性，且能够将法律描述成为一个规范性系统。
  　　第二个方案的问题在于虽然允许法律科学将法律描述为一种规范性系统，但却不允许它使用直言陈述(categorical statements) 。直言陈述将法律描述成为一种有效规范的系统，因而只能使法律科学去描述有效的法律什么是。这对于法学家而言可能就足够了，但远不是法律执业者、出庭律师、事务律师全部的工作——他们不会仅仅是谈论法律，还要通过法律为当事人提供建议、在法庭上进行法律论证。凯尔森没有看到这点区别。他的法律话语分析试图在二者身上都得以适用。但是法律执业者并不求阐明“法律当其有效时是什么”，而仅仅是去说明法律是有效的。然而纯粹的法律理论则认为，这样的陈述不是道德陈述，也不是完全的规范性陈述。凯尔森需要对断然性法律陈述进行价值中立的解释，从而发展出了第三方案予以解决。他说，法律科学家不仅描述了当基础规范有效时法律如何，实际上也确定预设了基础规范的存在及其有效性。“基础规范地真切存在于法学家的意识当中。”(GT 116页)。凯尔森有时会模糊地区分开假定的（positing）基础规范和预设的(presupposing)基础规范，并暗示法律科学家(在此他提到了实践者)预设了而不是假定了基础规范(PTL 204n)。人们如果事实上相信法律见之于道德的有效性，亦会做此选择。但这一术语上的区分其实并不适意。该观点似乎认为并非所有科学的法律陈述都是上述那种类型的假说；以基础规范乃是一种虚构为先决条件，其中一部份或大部份做出的都是直言陈述 。因此，直言式法律陈述具有两种类型，可称之为实与陈述(committed statements)和超然陈述(detached statements) 。前者是指出于相信或宣称相信法律的约束力，人们使用某种规范性语言表述法律。后者是法律科学的典型表述，以“法律之人”的视角为立足点，不受法律约束力对信念的影响；它以规范性陈述描述法律，但其出发点并不必为陈述者所接受。陈述者之所以看似接受了基础规范，这就好比凯尔森在预设基础规范时进行了同样的虚构。直言陈述将法律描述为一种有效的规范性系统，且不囿于基础规范有效时的状况。即便以法律之之人的视角为出发点，在不受法律约束力影响的情况之下，直言陈述也做到了这一点。因此，超然陈述尽管使用了规范性语言，却仍能保持法律科学不涉道德的纯粹性。
  　　
  　　六
  　　
  　　我认为凯尔森的理论包涵如下三种类型的法律陈述：
  　　 (1) 以基础规范之有效性为条件的陈述，其规范力取决于基础规范的有效性，一般不受道德的影响；
  　　(2) 超然陈述。由于它从一个特定的视角出发看问题，因而也无涉道德。它是在基础规范有效的情况下来确定权利义务之存在的，但是不完全拘泥于此。
  　　 (3) 实与陈述。它是关于“可以做什么”，“依法律拥有什么权利义务”等问题的一般性道德陈述。
  　　法律理论若只包含前两种陈述就是纯粹的。
  　　当然，应该承认这不是一种对凯尔森理论的原意阐释而是一种重构，凯尔森本人并没有清楚地区分三种陈述，而且坦言自己也会将后一种与前两种相混淆(PTL 204n～216n)。更甚的是，他虽然已经认识到了实与陈述的独特性质，却似乎完全没有意识到超然陈述与以基础规范之有效性为条件的陈述之间的差别。因而这里必须指明他混淆和歧异之处。我将尽力清理他思想中由原初立场转而无视这些差异的线索。当然，既是重构就难免会产生些遗留问题和难以自恰之处。
  　　除了在阐释上生发问题，这里还可以问：“此类区分有何裨益”。由于凯尔森提供的是一种阐释的程式(programme)而非一个全面的阐释，因而不问“这些区分是否真的存在”。此问题可以通过凯尔森(重构的凯尔森?)与哈特的对比来探究。
  　　实与陈述与哈特的内在陈述其实非常相似，但有以下两点不同。第一，在解释陈述的规范性时，凯尔森是一个认知主义者，而哈特持非认知主义观点。在凯尔森看来，这些陈述之所以是规范性的是因为表达了对规范有效性的信任。而哈特则认为这些陈述主动表达了它们愿意被一种确定的方式加以引导的态度。第二，凯尔森倾向于将所有规范性立场和信念都视为道德性的。哈特则力图说明当人们接受规则，并采取一种由内在陈述加以阐明的实践态度时，道德因素只是原因之一。
  　　这里暂不论及其一。第二点时常用以解释为何哈特无需求助于凯尔森的实与陈述与超然陈述之区分。哈特构建的全部理论都必须与其法律与道德论相一致 ，必须是一般性法律话语，且并不保证人们对法律的道德认可。一般性法律话语由内在陈述构成，内在陈述表达了一种实践态度，将法律接纳为行为指导，但无须表达道德上的认可。然而即使接受了对法律话语的这一解释，也不过是仅仅摆脱了道德评价，仍不能排除其他规范性评价。因而哈特的立场仍不稳固。关键在于法律话语大多关系到他人的权利与义务：尽管人们因偏好或利益将法律视为自身行为的指南，但却不能出于同一理由来设定标准，要求他人也必须、或者负有义务以相同方式行为。主张他人必须以主张者之利益而行事，通常都是关于他人道德义务的道德主张。
  　　关于他人的义务和权利的确实理由，既不能源于道德原因也不可根据主张者(设定者)的个人利益与偏好而设定。然而这些理由无论如何排列组合都难以解释规范性语言在法律话语中的普遍运用，从而不可否认大多数内在陈述和实与陈述——至少在涉及他人的权利义务时——总是道德主张 。
  　　此结论造成了一个悖论：要么所有的法律陈述都是表达法律之道德认可的陈述，要么并非所有的法律陈述都是哈特的内在陈述或者凯尔森的实与陈述。哈特否认了前者，这么作是对的，因为很明显许多法律陈述并没有以任何方式表达出某种道德立场。这点也不会引起自然法学家的异议，也确为菲尼斯所接受 。因而哈特就可以确定地得出“并非所有法律陈述都是内在陈述”的结论。由于它们不是规范性陈述而是关于他人行为与信念的陈述，所以不能被想当然地称为外在陈述。哈特对此没有多做解释。凯尔森的超然陈述通过阐明一类通常由规范性语言表达的陈述为此悖论提供了一个解释框架，无关于行为与信念，而是关于权利与义务，且既非实与陈述，也非内在陈述。
  　　
  　　七
  　　
  　　前文中我已评介了凯尔森最具光彩的学说——基础规范理论——正是法律理论之纯粹性的直接产物。为了获得结论，必须评析以下命题之间的联系。首先，基础规范理论倚赖于凯尔森对法律陈述的认知主义解释。如果一个人笃信个人行为应该与社会实践保持一致，那么他就不会刻意而为与之保持一致性，同时苛责那些背离行为。他的行为自然而然地合乎规范，就是因为他相信这是规范之有效性提出的要求。
  　　规范可以分为两类：一些是动态地派生而来的，一些则不是。如果一个规范的有效性有赖于规范创制行为的发生，那么它就是动态派生的。如果该行为是由其他规范授权而为的，那么行为就可以创制规范。而这些“其他规范”本身可能也是派生性的。但是任一规范性体系都必须包含至少一个非派生性规范，且体系内所有派生性规范都应纳于该非派生性规范的统辖之下。上述结论是凯尔森的规范性自治原则的直接后果，也是他坚持实然不得推出应然、价值不源于事实的直接后果。
  　　正如前文所强调的，法律是实证性规范，也就全部是动态派生性规范。然而这意味着除非法律体系中包含了一个非派生性规范也即非实证性规范，直接或间接地授权予全体实体法规范，否则这个法律体系就是不完备的。这个规范就是基础规范，它授权创制了历史上第一部宪法，并因此间接地授权创制了法律体系中的其它所有规范 。
  　　需要深入解释基础规范的非派生性和非实证性。否认法律之规范性效力的人自然不会承认基础规范的有效性；即便是认同了法律的有效性，也未必就会认可基础规范。比如说，有人也许只是认为很多而非全部规范在直观上可以自证其明，有人则认为规范乃是因神圣命令才获得权威，也有人之所以接受约束只是由于认为应该服从先辈的意志。这些对于全体法律之有效性予以接受的原因并不在于纯粹法学描述的基础规范。其余的人或许只相信体系内存在着部分而非全部法律的道德有效性，而不相信存在着可赋予全体法律以权威的基础规范的有效性。他们认为自己承认的法律之有效性虽来源于其他规范，但这些规范并无必要具备他们不承认其有效性的法律之效力。
  　　关键是对于规范的相对性理解往往来自某个人或某个团体。这些人或团体有可能或多或少相信实在法的全体有效性。但决少有人完全符合前文假设的“法律之人”的模型。然而唯有法律之人才可能把凯尔林的基础规范作为其终极的非派生性规范接受下来。但基础规范却是科学地理解法律的关键所在。若要维持法律理论的纯粹性，就无法研究深嵌于人们道德信念中的法律。若是认识到法律有赖于一系列特殊的道德信念而存在，则会妨碍起源命题的展开。法律理论为其纯粹性必须严格符合起源命题，且只能由社会事实来认可法律。因而为了合规范地描述法律，法律就必须非实与性地或是不实地接受法律之人的基础规范。也就是说，唯一能够赋予经验性地创制而来的法律以效力的只能是凯尔森的基础规范。于是，这意味着基础规范乃是法律思想中的科学假说。
  　　上述观点阐明了法律中法律创制的双重作用。一方面，它将法律的特性塑造成一种社会事实。所有规范都以确定的方式得以创制和认定，大体上有效地构成了一种指导和协调社会成员行为的复杂的社会实践整体，这是法律创制事实的为社会实践体系中的规范设立资格标准的功能。另一方面，法律创制事实将规范力（normative force）从授权规范传递至被授权规范。授权规范具有有效性，并赋予法律创制行为合法性，因而其力图创制的规范也就具有了有效性。这是法律创制事实授予有效性，在规范间传导约束力(binding force)的功能。
  　　此外，法律创制事实具此两种功能并非偶然。法律理论是关于一个社会规范性体系的规范性研究。因此，出于纯粹性，法律理论仅仅将那些属于社会实效秩序的规则描述为规范。换言之，这就是法律创制事实作为社会实效体系中的合法性判断标准的特点。该特点使之成为可以合法地在规范间传递有效性的事实。
  　　让我们再次通过与哈特进行比较的方法来加深对凯尔森理论的理解。哈特的旨趣在于考察作为复杂的社会实践之法律的性质。他描述了社会规则的存在条件，然后转而探讨社会规范性体系，并设立了有效性判断标准，将之作为社会实践中的合法性测试手段，间接把法律规则与复杂的实践联系起来，但并不对规范力逐级传递的问题抱有兴趣。于他而言，有效性仅仅意味着在以确定方式构建起来的体系中具有合法性，而与约束性规范力无甚干系。
  　　因此，从哈特的观点出发，立法行为的作用与创制承认规则的社会实践并无不同。二者都与建立法律体系中特定规则的合法性有直接关系。凯尔森则非如此：他强调事实上一个立法行为不仅是确立合法性，也赋予所创制规范的规范力。但是，如果将终极法律规则联系在社会现实上的社会实践，当它同时关系到确认某法律实效体系中规则的合法性时(也确认了该体系的实效性)，就无法发挥传递规范力的作用，否则就应先假设法律仅仅包含派生性规范，这对于凯尔森而言在逻辑上是不可能成立的。如果顺应哈特的观点，去确认承认规则之存在的司法行为也是去赋予承认规则的规范性地位的行为，那么这只能是由于仍然存在另外一个可以成为该体系终极规范本身的规范。
  　　我认为上述观点恰恰显示出我们关于法律的那些未经深思熟虑的想法。法官将法规是由议会通过的事实作为认定该法规具有约束性的理由，并将诉讼当事人置于此约束力之下。但是他们不必将促使议会通过法律的司法实践，视为约束当事人的理由，也即接受承认规则具有约束力的理由。法官可能会由于信任议会民主制或者某种法律学说而接受承认规则，但是那些能使他们接受承认规则之约束力的规范本身却不是该法律的一部分。从法学研究的观点来看，终极规则就是引导法院适用议会立法的承认规则。遵从此规则的司法实践将之确认为社会实效体系的一部分，并且有助于确定法律体系的社会存在。在这点上，哈特的观点是正确的。凯尔森则忽视了或过分简单化了用以确定法律之社会属性的诸多事实。当然他也正确指出了这些司法社会实践并不能赋予强制力以终极法律规则的地位。由是，上述行为有别于其他法律创制行为，那么从纯粹法学的观点来看，终极法律规则的有效性就只能是一个简单的假设。