裁判合理性理论研究

出版时间：2009-7  出版社：法律出版社  作者：蔡琳  页数：279  

前言

　　蔡琳博士是我担任博士生导师后招收的第一位博士生。按照时下流行的话语，谓之“开门弟子”，但我更喜欢师生说。弟子说大概源于孔夫子或更早。那时的先生和学生间由于受时代之限制，一旦入了师门，犹如学武入了武门，生存在一个非常封闭的环境里，成长受到限制和禁锢，学识和技艺也只能部分传承而不能博取。弟子说有其丰富的和特有的内涵，其中包含着非常传统的可言说的和不可言说的门徒、门宗甚至门阀之意，这是我非常不喜欢的东西。这些我们传统文化中的非常不好的应该去之的东西，现实中有些人对此仍依依不舍。现代人应该确立一种新型的教学相长并博取众长的师生关系，这样后来者才能发展，才能超越。　　蔡琳博士的这本书是在她博士论文的基础上修改而成的。从目前书的结构看，已同博士论文答辩当初的文本面貌大不相同，可见她在修改时是花了很大的气力。

内容概要

蔡琳博士在本书中讨论的一个核心问题是：何以让法官的裁判具有合理性？也即裁判合理性的依据。这是一个历史久远的问题，也是不少西学大师们一直在谈论的问题，各有各的理论，各有各的依据，各有各的招数。蔡琳博士的这本书对各种各样的西学理论、学说、依据、招数进行了介绍、分析、批判，提出了自己的一些分析思路。    也许正是由于以上尴尬处境的存在，作者对这一问题所进行的研究更显其价值，更显其理论勇气。对一些终极性问题的追问是这几年一些还抱有理想主义信念的学子们的选题和研究志趣。知难而进，明知山有虎，偏向虎山行。正是有了这样一些怀抱理想主义信念的学子们，才使我们这样一些过来人有时也不得不去回味和思考一下我们当年“愤青”时代也热衷过的话题和问题。使我们重新找回那被岁月钝锉了的感觉和失缺了的“历史感”。

作者简介

　　蔡琳，1977年生，中国社会科学院法学研究所法理学博士，现为南京大学讲师。专业研究方向为法律论证，在《法律科学》、《政法论坛》、《法制与社会发展》等刊物上发表论文多篇。

书籍目录

导论　一、问题设定　二、合理性概念及其多种面向　　（一）认识的合理性　　（二）实践的合理性　　（三）“radonal”和“reasonable”　三、本书结构与说明第一章　裁判合理性理论的思想结构　一、裁判合理性及其相关概念　二、裁判合理性理论的思想结构　　（一）个体主义路径　　（二）交互主义路径　三、裁判合理性理论研究的关键词　　（一）个体主义路径　　（二）交互主义路径　四、逻辑学方法及有效性第二章　规则、原则与其他规范　一、规则与原则　二、规则能成为排他性理由吗　三、作为最大化律令的原则　　（一）最大化律令与权衡　　（二）原则的具体化与类型化　四、价值规范的合理性第三章　融贯性：可能与限度　一、融贯论概述　二、三种融贯论　　（一）法律论证中的融贯论　　（二）法律体系内的融贯论　　（三）法律融贯主义　　（四）法律论证情境　三、融贯论运用的前提——叙述性融贯和规范性融贯的划分　四、叙述性融贯　五、规范性融贯　　（一）关于法律的规范性命题、其他规范性命题与事实命题　　（二）融贯论与实用主义的分野　　（三）外在主义　六、融贯论的可能性与限度——作为追求法官论证合理性的适当态度和方法第四章　修辞：说服与合理性　一、修辞学与新修辞学　二、修辞论证的论证方法　三、修辞论证的合理性　　（一）“说服”不能保证论证的合理性　　（二）普泛听众难以完全实现论证合理性检验第五章　论辨　一、描述性论辩结构　　（一）从属论辩、并列论辩、多元论辩　　（二）单一论证　　（三）图尔敏的模式　二、阿列克西程序主义论证理论　　（一）阿列克西论证理论概述　　（二）法律论证理论　　（三）阿列克西论证理论的评价　三、哲学反思：普遍语用学与先验语用学　四、其他一些主张第六章　合理性：普遍性与场域论　一、裁判功能的特殊性　二、价值的客观性争论　三、裁判合理性的法律制度基础参考文献后记

章节摘录

　　第一章　裁判合理性理论的思想结构　　一、裁判合理性及其相关概念　　首先，裁判合理性的研究建立在一个重要的法律观之上，即法是一种诠释的概念，“法律只界定一般的框架，在个案中法官必须另为评价，来填补框架的空隙”。法学的主要工作在于提出对法规范的主张、建议与论证。无论是自然法学和实证主义法学，都在寻找法规范效力来源的基础规则。自然法学向外求诸于某种自然法或道德规范，凯尔森依赖于基础规范，哈特则是主张承认规则作为鉴别法规范的标准。但是并不是所有的法规范都可以透过系谱的方式来加以鉴别，对于具体个案中的法规范需要进行评价和证立。如（1）当论证一个法律决定时，必须合乎哪种一般或特殊的合理性标准？（2）在论证一个决定时，法官是否只需要举出案件事实和法律还是要说明法律规则是如何在一个特殊的案件中被适用的？（3）法律解释如何被合理的证立？（4）在法律证立的语境中，法律规则、法律原则和普遍道德规范与价值的关系是什么？（5）是否有那种与法官论证决定不同的其他的法律论证？　　就判决理论而言亦可得出需要规范诠释的观点。一般来说，对于法官判决论证的研究有描述性与经验性两种。描述性的判决理论，如哈伦堡（Harenburg）提出的两个模式：一是纲要式的，这个纲要是一种法律教义学的观点，这个观点认为不必考察事实行为，因其已通过法律的观念有选择地被建构；二是问题式的，它基于把案件看做是社会行为及社会问题，是所谓社会外界的观念与意识在法官身上的内在化。法官分别对模式1和模式2建立了一个答案假设，这两个假设将由法官进行相互比较，如果两者不可能相互一致，法官将另寻答案。而“经验性判决理论应当回答的是，判决者如何分别对待不同的问题情势，如何和是否认识每个问题的复合性，如何用适当的方式描摹这个复合性”。这个观点所强调的是在纲要式与问题式之间的复合性的协同，与之相随，即产生规范的诠释问题，哈贝马斯认为：“规范运用的诠释学过程可以理解为事态之描述与普遍规范之具体化两者交叉的过程。最后具有决定意义的是以下两个方面的意义等值关系：一方面是作为情境之理解的组成部分的事态描绘，另一方面是确定规范之描述性成分，也就是确定规范之运用条件的事态描绘”。……