宪法审查的启动要件

出版时间：2009-9  出版社：法律出版社  作者：郑磊  页数：350  
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前言

在宪法审查制度运行的初始阶段，有一项程序设置对于宪法案件的筛选具有重要作用，这就是启动要件（threshold doctrines）。笔者对启动要件的关注，主要源于以下两个方面的问题意识：其一，近年来，我国学界的相关论述或媒体的相关报道，常常动辄运用宪法规范或宪法审查的原理评价社会中发生的某个个案，并有“轻言违宪”的倾向，而忽视了实行这种评价所需的要件性前提，也使得尚待开掘的宪法审查的制度性资源承受着“不能承受之重”；其二，我国学界的宪法审查研究，在模式、正当性等宏观问题的研究上已有较大量的积累，而其中的具体机制、相关原理与技术的研究，则几近空白，这恰恰是一个亟待拓入的课题，否则宪法审查的研究乃至制度建构与审查实践，均将踯躅不前。启动要件是宪法审查活动进行过程中所面临的第一个关键环节。基于宪法审查的内在原理，只有满足了各项启动要件的宪法案件，才可进入或继续实质性审查，进而得出合宪抑或违宪的实体结论；而一般意义上的法律问题或宪法事件，则被阻却在实质性审查的门槛之外。这道门槛的高低，既是对宪法审查供给问题的国家判断，又直接影响着宪法审查申请者的相关权益能否获得宪法审查制度的保障。由于启动要件的审查仅是形式性审查，旨在筛选宪法案件，并不具体而微地涉及实体问题，由此而论，也可以说宪法审查活动乃是“启动要件审查一实质性审查”并联而成的“二元结构”。

内容概要

　　并不是每一项涉及宪法问题的事件，都能长驱直入宪法审查程序乃至获得实体裁决；它们需要满足一定的要件性前提，那就疑宪法审查的“启动要件”（thresholddoctrines），这是宪法审森程序内的门槛；各国成熟的宪法审查制度均不同程度、不同形式地规定之。《宪法审查的启动要件》借鉴丰富的比较法资料，置入抽象审查－恩体审查的框架中通盘考察，并从两类审查方式各有的启动要件与两者共有的特定阻却原理三个方面来系统论述。希望《宪法审查的启动要件》可以为激活宪法规定的全国人大常委会宪法审查权，提供原理与技术上的借镜。

作者简介

郑磊，1979年生，浙江临安人。获法学博士学位于浙江大学，从事博士后研究工作于中国人民大学，现供职于浙江大学光华法学院。近年学趣所在，宪法审查、宪法学方法论、宪法事案评析。

书籍目录

第一章 引论：宪法审查的“不能承受之重一、“轻言违宪”现象的危害及成因 二、“轻言违宪”现象的类型与启动要件机制三、研究方法上的几点交代第二章 启动要件的相位——一个导引式的研究第一节 启动要件的功能一、直接功能：筛选宪法案件二、间接功能第二节 不同类型审查活动中的启动要件一、具体审查与抽象审查二、两类审查方式中的启动要件第三节 启动要件与受案范围的分殊一、受案范围的违宪嫌疑与启动要件的优势二、两者共存的立法例 三、启动要件与管辖权第四节 启动要件的属性一、起诉条件审查的虚化与诉讼条件审查的内置化：以民事诉讼为例二、启动实质性审查的形式性要件三、宪法审查的二元结构：启动要件审奎一实质性审查四、启动要件审查的职权主义特色第五节 启动要件的分类一、具体审查的启动要件与抽象审查的启动要件二、一般阻却原理和特定阻却原理三、基于要件内容的分类第三章 具体审查的启动要件第一节 概述一、具体审查的标的与主体二、具体审查启动要件的核心问题：“可裁判性” 三、具体审查启动要件的审查目的四、具体审查启动要件的裁量空间 第二节 案件性要件一、案件性的规范依据与地位二、案件性要件的构成要素三、案件性要件的例外：宪法审查的低阶化趋势四、案件性要件在我国的规范性依据与学理性依据第三节 原告适格要件一、原告适格要件的不同外延二、原告适格要件分析的框架三、回望中国的宪法事案：原告适格审查中应关注的因素 第四节 成熟性要件一、成熟性要件的形成 二、成熟性要件分析的框架 三、相关概念辨析四、回望中国的宪法事案 第五节 诉由消失理论一、诉由消失理论的要素结构 二、避免诉由消失的例外情形 三、诉由消失理论的特征 四、我国诉讼法理论中的相关问题 第六节 穷尽法律救济原则一、穷尽法律救济原则的两类规范形态二、常规情形的规范内涵：穷尽法律救济三、例外情形的规范内涵：宪法救济提前四、对穷尽原则分析步骤的质疑与回应五、穷尽法律救济原则的启示：宪法审查的备位性第七节 补论：具体审查各项启动要件之间的关系构图一、各有侧重二、互有重叠三、尚未穷尽第四章 抽象审查的启动要件第一节 概述一、抽象审查的审查主体二、抽象审查的审查标的三、抽象审查启动要件的特征第二节 争议性要件一、争议性要件的规范依据与学理依据二、争议性要件的规范结构：与案件性比较三、回望中国：强化宪法审查的被动性第三节 提请主体要件一、规范依据比较研究二、提请主体要件与原告适格要件的关系三、回望中国：各类提请主体之提请权的激活第四节 移送要件一、抽象审查的间接启动方式二、间接启动的移送要件三、回望中国：人民法院在法律冲突解决机制中的角色第五节 补论：法规备案审查中的启动要件问题一、法规审查备案机制的沿革二、《法规备案审查工作程序》中的启动要件问题第五章 特定阻却原理第一节 概述一、特定阻却原理与一般阻却原理的关联二、特定阻却原理的特征与要件类型第二节 “政治问题”理论一、“政治问题”理论在各国的体现二、为什么回避三、回避什么四、如何回避五、回望中国：审查方法的去政治化——走出法律问题政治化的困境第三节 “部分社会”法理一、“部分社会”法理的理论内涵二、“部分社会”的具体领域与相关判例三、与特别权力关系理论的分殊四、“部分社会”法理的分析结构五、回望中国：以高校为例第六章 结语：兼论宪法审查研究的技术化转向文献索引后记

章节摘录

插图：第一章 引论：宪法审查的“不能承受之重三、研究方法上的几点交代与启动要件的重要意义形成对比，它在国内宪法审查理论研究中却是一个全新的领域，已有的研究已经开始零星地关注其中的部分要件，但关于启动要件之整体，则鲜有文献论及。②笔者尝试着展开系统性的言说，充分整合具有功能等值性的各国比较法资料，同时借鉴独立诉讼形态(指民事、行政、刑事三大诉讼制度)的相关原理与制度，一方面在我国宪法文本与相关制度中寻求其存在空间；另一方面回应近年出现的宪法事案对于启动要件依据的需求，简言之，通过在比较法资料、宪法规范、宪法事案三者之间往返流转，丰富原理与技术层面的宪法审查理论素材。 (一)原理与技术的研究进路关于宪法审查研究的智识努力，可大致分为两类：宪法审查的理论依据(theoreticalunderpinnings)以及审查实践的程序与实体内容(formulation)，或者笼统地概称为宏观问题研究和非宏观问题研究。前者以宪法审查制度之正当性基础为核心，不同模式的宪法审查制度涉及的正当性问题有所不同，模式问题也属于宏观问题；后者关注的是宪法审查运行的具体机制，围绕宪法审查的原理与技术展开，其焦点可以对应地称为技术性问题。我国宪法学界关于这两方面的研究呈不平衡的状态：对于宏观问题，已有的研究在许多方面均有大量的积累；但对于后者，却鲜有论及，几乎属于空白领域。①因而，关于宪法审查原理与技术的研究，是我国宪法审查研究中十分迫切的课业。启动要件正是这项课业中的一个重要环节。纵览各国宪法审查的理论与实践，宪法审查的正当性问题与技术性问题经常相互夹杂着出现，不平衡的研究状况将制约宪法审查理论与实践的发展；对这两方面的关注只有齐头并进，才能形成体系完备的宪法审查理论，否则精妙的正当性论证会在现实的宪法事件面前捉襟见肘，导致有限的宪法资源非但不能物尽其用，反而被滥用、误用，这在前文所述的“法律问题宪法化”、“宪法事件案件化”的现象中已经显露出端倪。寓正当化问题于技术化操作中，方能使复杂的宪法问题得以举重若轻的解决。

后记

2008年的最后一天，我在北京的一个屋子里写着这本书的后记，回忆关注宪法审查及其启动要件这个问题的心路历程，惶惑与欣喜的感受一直相伴相随。宪法审查问题和我或许存在着几分缘分：在大学三年级时，曾以少不更事的无畏写就《宪法的直接适用》（发表于《浙江审判》2001年第8期），中国宪法的“阿喀琉斯之踵”也由此开始萦绕于我。一项具体制度的研究与实践，端赖多方面因素的戮力同行，在这个过程中，对于具备实效性的宪法审查制度是否降临或以何种方式降临，学术积淀是基础性的，却不是关键性的。我们的使命主要来自于这样一种追问：“当宪法审查制度运行起来的时候，我们准备好了吗？”以启动要件为切入点，展开技术化的宪法审查研究，是本书回答这个追问的一项尝试。这个选题来源于林来梵教授正在主持的国家社会科学基金项目“违宪审查的原理与技术”中的分工章节，并以之为博士学位论文的选题。虽然起初窃喜于在一个熟悉的话题中觅得一块空白的领域，然一旦进入这个选题，超乎预料的困难让人喘不过气。首先面临的一个问题是直接相关的中文资料匮乏；经过一阵子暗淡的资料爬梳后，第二个问题紧接而来，即系统论述的阙如。难怪乎，许多师友均善意地提醒这是一个够小、够专的主题，但同时诚挚地鼓励“这才像个博士论文”、“做出来会很有意义”。经历了多少次呆坐半晌、一字未成的焦灼和下笔千言、全部作废的郁闷，也经历了以小时计字数的徘徊，以及时而飞流直下三千字的酣畅淋漓，博士论文方于2007年4月得以成文。本书正是在此博士论文的基础上修订而成。资料的收集与零星的修改，自论文完稿至今一直没有间断。系统修订原计划在毕业之后继续进行，不料连续数月的毕业论文写作，在完稿之后突然对此主题一度产生了审美疲劳。直到今年11月，基于一些现实因素的考虑，才着手系统修订文章。完成修订时和毕业论文完稿时一样，期待已久的喜悦没有如约而至，时增时减的惶惑没有灰飞烟灭。因为想解决的问题是否解决尚且不问，有待思考的问题却比写作或修订前更多了。但或许正是在这样一点上，至少可以聊以自慰：把一个小问题做成一个大问题，把一个问题做成一些问题，这本身已经是有意义的了。

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