比例原则研究

出版时间：2008-10  出版社：姜昕 法律出版社 (2008-10出版)  作者：姜昕  页数：219  

前言

在我国行政法学界，行政法的基本原则问题一直是一个受人关注且争议很大的论题。近年来，由于行政法学基础理论研究的成熟，对于行政法基本原则问题的研究也有了一定的发展和进步。尤其是很多学者对两大法系行政法原则进行了研究，这种无疑会对我国行政法基本原则的研究有所裨益，因此，本书选取德国比例原则为切入点，对比例原则进行研究，无论是对我国行政法基本原则的理论研究，还是对基本原则的实践应用都是一种有意义和有价值的学术探索。综观行政法学界对比例原则的研究，虽然有很多代表性的论文，从不同的角度对其进行探讨，但是像作者这样做系统、深入研究单独成书的，却还是第一本。

内容概要

　　《比例原则研究：一个宪政的视角》从对比例原则的语义分析入手，对比例原则的释义学结构进行了逻辑上的解释和说明，对比例原则在法律上的适用做了定位，并在对比例原则做了历史性的回溯与发展性的前瞻之后，对比例原则的理论基础进行了探讨，对比例原则的功能与局限做了说明，并对比例原则对完善我国公法理论建设所具有的意义进行了研究。　　《比例原则研究：一个宪政的视角》的一大特点是，将行政法中的原则问题提升到法学理论的高度，从法学理论的角度对比例原则进行了多层次、多角度、全方位的论证，尤其是对比例原则的法哲学基础、法精神基础和正当性基础进行了理论分析。无疑，这些都是对比例原则研究的一个新的视角。在《比例原则研究：一个宪政的视角》中，作者还对比例原则的功能进行了反向推理，用德国学者Alexy的理论对比例原则的功能进行了证成，这使得对比例原则功能的论述更能令人信服和更有说服力。此外，《比例原则研究：一个宪政的视角》最后能够结合中国实际情况，谈了比例原则于我国行政法领域甚至于宪法领域适用将对我国公法法治建设产生的有利影响，比例原则在行政法领域能够适用已得到肯认，只是学界对比例原则进入的路径还存有争议，另外，作者对比例原则于宪法领域的适用的讨论，无疑是超前的，可能会引起争议，但是这无疑会推动对比例原则于我国的研究的发展。

作者简介

姜昕女，1978年生，黑龙江哈尔滨人，吉林大学理沦法学研究中心（教育部人文社会科学重点研究基地）法学博士，现为云南大学法学院讲师、硕士生导师，主要研究领域为部门法哲学、宪法学与行政法学。参编著作三部，在《法学杂志》、《法律科学》、《河北法学》、《云南社会科学》等刊物发表学术论文十余篇。

书籍目录

导论一、问题的引出二、关于比例原则研究的述评三、研究目的、思路及方法四、本书对比例原则使用的说明第一章 比例原则之界定第一节 “比例”用语的界定一、“比例”的语义学分析和语境说明二、比例思想之我见第二节 比例原则之界定一、比例原则的含义二、比例原则的性质三、比例原则的定位第三节 比例原则的释义学结构一、法律原则释义学结构之我见二、比例原则的释义学结构构建三、对比例原则释义学结构内涵的反思第四节 比例原则于法律适用上之定位一、比例原则具有行政法位阶二、比例原则能否经由行政法位阶提升至宪法位阶第五节 比例原则与相关原则的比较分析一、与合理原则之比较二、与不当联结禁止原则之比较三、与平等原则之比较四、与行政裁量原则之比较第二章 比例原则的回溯与前瞻第一节 大陆法系国家比例原则的产生与发展一、德国二、日本三、法国第二节 英美法系国家比例原则的产生与发展一、英国二、美国第三节 国际组织及国际法庭中比例原则的产生和发展一、国际组织中比例原则的产生与发展二、国际劳工法庭判决中的比例原则第三章 比例原则的理论基础第一节 比例原则的法哲学基础第二节 比例原则的法精神基础一、法治国家原则与比例原则二、基本权利保护与比例原则第三节 比例原则的正当性基础一、比例原则蕴涵的合比例性思想与正义二、比例原则与平等三、比例原则与自由四、比例原则与效率第四章 比例原则的功能与局限第一节 比例原则的功能一、对公益和私益的调和二、对基本权利、私权利保护的最大化第二节 比例原则的局限一、操作上的限制二、保护功能上的限制第五章 比例原则于我国公法中适用的若干探讨第一节 我国法中对比例原则的认识第二节 比例原则于公法中适用的若干探讨一、公法如何法治——一个理论前提性的说明二、比例原则于公法中适用的路径分析及操作说明结语参考文献后记

章节摘录

第一章 比例原则之界定第一节 “比例”用语的界定“按照分析哲学的观念，词作为思维的工具，它本身并没有固定不变的含义，每个词的具体意思是什么，取决于它被使用于什么样的语境中，它与上下文有着什么样的联系，因此，要有效地使用自然语言（又称日常语言，与之相对应的是数学和逻辑学等思想体系中的人工语言，亦称符号语言）进行理论思维和思想交流，就需要针对所使用的语词联系一定的语境去分析其正确的用法和语义。”对于比例一词的说明，笔者拟将采取这种方法加以分析。只有这样才能准确地使用语词。一、“比例”的语义学分析和语境说明比例一词，无论古今中外，在日常生活中随处可见，比例也是一个多义词，在不同的学科中有着不同的含义。从古代到现代，从西方到东方，从数学到文学，从哲学到法学都有“比例”的身影。比例这一词语，本意是一个数学概念，比如，在a：b=c：d这一数学等式中，我们说ad和bc成一定的比例关系。如果再对这一数学等式作进一步分析，可以发现其实这是一种关系的称谓，既然是关系的概念，就意味着某种元素的存在，也就是说，这个词由两个要素所组成：第一是由两个或多个参数间的相应关系所构成的固定要素，第二是由该相应关系的程度或强度所构成的变量（或弹性）要素。更简单地说，它同时包含两个或两个以上客体间的“关系的存在”（固定要素），以及“此关系的强度”（弹性要素）等两个要素。因此，比例这一词语是由常量和变量构成的，应该说，变量也就是常量关系的强度是这个词语所要强调的核心，强度对比不同所产生的效果也就不同。扫描各个国家的语言，可以发现，在各种语言中都有比例一词，英文中proportion就有很多词解，多致6种，如（某一整体在大小、位置、形状上的）相称、协调、均衡及调和；（两事物之）比，比例；（尤指与整体相比的）部分，份儿；（术语）两组数字之间的比例；相称（不相称地）、合（不合）情理地；大的同……不成比例。

后记

原则问题在法学理论研究中有着很重要的意义，行政法作为一个部门法领域，其中的原则问题的研究也应该同理，只是在行政法学研究中，虽然有许多人对原则问题进行了探讨，但是却只是停留在表层。表面上看，行政法基本原则的研究好像在行政法学界不是一个问题，但是，由于我国缺少宪政传统，所以行政法理论研究先天营养不足，正是这种原因，使得对行政法基本原则的研究不深入，缺少深层次的思考，如周佑勇博士所言，缺少法哲学层面的思考和实证分析。本书是我在已完成的同名博士论文的基础上，经过进一步修改而成，由于我的宪法与行政法背景和法理学背景，所以选择了一个行政法领域中的理论问题，而原则问题一直是我的兴趣点，所以选择这样一个题目进行研究也有着自己的学术情结在里面。

媒体关注与评论

本书以德国比例原则为切入点，在比较前提下，结合中国行政法基本原则的具体情况，对比例原则如何确立和如何适用给出了自己的分析，且对比例原则于我国公法法治建设的影响给出了自己的论述。本书无论是对我国行政法基本原则的理论研究，还是对于基本原则的实践应用都是一种有意义和有价值的学术探索。　　——崔卓兰

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