商事责任与追诉机制研究

出版时间：2008-6  出版社：法律出版社  作者：樊海，王延川　著  页数：199  

前言

　　我国已经步入商事化的时代，商法已成为法律体系中一个重要的法律部门。对于正在进行的社会主义市场经济建设而言，商事法律制度势必要扮演更重要的角色，因为，市场经济是商事法律统辖与规范的经济。但是，这里需要注意的是，一直以来，我国理论界和实践部门都奉行“大民法”的学科格局，使得科学和独立的商法学地位未得彰显。事实上，商法在价值理念和法律技术的处理上面，都和民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，是非常有意义的研究课题，该项研究也必然会对商法学理论的发展起到很好的促进作用。本书以商法的独立性作为基础，以指导商事责任与商事诉讼的研究，希望对商事责任与商事诉讼独立性的理论框架和操作之道进行探索。　　长期以来，由于受“大民法”思维的影响，就通说的角度而言，学术界与司法界都是以民事责任与民事诉讼的方式来理解和认识商事责任与商事诉讼的。但我们的研究结果表明：民事责任与商事责任之间存在较大差异，而该种差异产生的主要原因在于商事主体人格塑造和行为方式的特殊性。与民事主体相比较，商事主体必须承担更为严格的责任，这种严格责任的承担是由商事营业这种特殊社会活动所决定的。在当今社会，为了保护弱者的利益，商事责任越来越趋向于“社会法化”，这在一定程度上改变了传统的商事责任的理念与制度设计。同样的，商事诉讼与民事诉讼的区别也由来已久，早在中世纪，西方社会就认识到在解决商事纠纷时，独立的商事诉讼有着不同于民事诉讼的优越性，这种观念到现在还有着很大的市场，商事仲裁就是最为主要的表现。

内容概要

作为近几年来商事责任与商事诉讼方面的一本较为详尽的研究著作，本书为我国独立的商事责任与商事诉讼制度体系的构建做了有益的探索。本书的最大特色在于突破我国传统以来的“大民法”思维，以商法的独立性为研究视角，并以此为考察基础，分析了商事责任与商事诉讼不同于民事责任与民事诉讼的特质与运作机理。对于志在研究商法的独立性与商事责任及商事诉讼机理的读者来说，本书实为一本不可多得的参考。

作者简介

樊涛，男，1974年2月生，法学硕士，河南大学法学院讲师，河南大学法文化研究所研究人员。先后主持并完成省及校级项目3项。出版专著《商法总论》（合著），参编《公司法》（副主编）、《合同法》等法学教材五部，先后在《河南社会科学》、《河南大学学报》等核心期刊发表有关商法总论的论文十余篇，连续六年被邀参加中国法学会商法学研究会年会。研究方向为商法基础理论、公司法。

书籍目录

第一章  商法的独立性  一、商法的独立性考察　  1.问题的提出  　2.理论考察：商法是否独立　  3.实证分析：商法能否独立  　4.商法与民法关系的当代发展　  5.商法立法体例：商法独立性的实现　  6.结论  二、商事关系：商法独立的社会基础  　1.问题的提出　  2.以商事关系作为商法界定基础之缘由　  3.商法规范对象的性质：与商事法律关系比较　  4.商法规范对象的内容：一元抑或多元？　  5.商法规范对象的可能性：商事关系确认标准之评析第二章  商法独立的制度表现  一、商法独立的主体制度表现　  1.我国商主体制度的评判与重构  　2.营业权理论与实践  二、商法独立的客体制度表现　  1.商事企业的性质分析  　2.商行为法律地位研究　  3.我国商事合同制度的解析与重构第三章  商事责任机理研究  一、商事法律责任的独立性考察  　1.商事法律责任独立性之争议　  2.商事法律责任制度的特质：与民事法律责任之间的对比  二、商事严格责任的法理解析  　1.商事人格：商事责任的基础　  2.商主体适用严格责任的法理分析  　3.商事责任的“社会法化”趋势　  4.商人的社会责任  三、商事风险的分配方式  　1.交易风险：市场交易中的必然存在　  2.交易相对人的保护与交易风险的分配  　3.外观主义与理性的风险分配　  4.结语第四章  通过责任实现商事救济  一、商事责任与商事救济  　1.债务与责任　  2.救济的方式  二、对消费者的特别救济  　1.经营者和消费者的界定　  2.过错责任和关系理论的突破第五章  我国商事诉讼机制的路径选择  一、商事诉讼特质之解析  　1.问题的提出　  2.商事诉讼与民事诉讼的区别  　3.商事诉讼制度的历史沿革　  4.我国商事诉讼制度的现状  二、商事诉讼模式的创新  　1.商事诉讼模式类型化　  2.特别制度型：我国商事诉讼模式的应然选择　  3.我国商事诉讼具体规则的构想  　4.商事非讼制度的完善　  5.结语第六章  公司责任与诉讼制度的解析与构建  一、公司本质探讨与公司责任特质  　1.公司人格解读　  2.公司责任制度的特质  　3.我国公司责任制度现状  二、我国公司诉讼机制的构建　  1.公司司法程序机制之法理  　2.我国公司司法程序保障机制评析　  3.我国公司运作的程序保障机制的完善第七章  《商法通则》：立法选择及制度创新  一、《商法通则》：我国商事立法模式的应然选择  　1.传统商事立法模式的反思　  2.商事立法及商事司法吁求《商法通则》  　3.制定《商法通则》应注意的几个问题  二、《中华人民共和国商法通则》建议稿的框架结构与制度创新第八章  《中华人民共和国商法通则》草案建议稿第一章  总则第二章  商人第三章  商事登记第四章  商号第五章  商事企业及营业转让、营业租赁第六章  商业账簿第七章  商业雇员第八章  代理商第九章  商行为第十章  商事法庭及商事诉讼第十一章  附则参考文献

章节摘录

　　（3）质疑商事管理关系的“公法性”　　与民事活动相比，商事活动更多地需要与国家行政机关打交道。国家出于行政管理和监督的需要，对商主体及某些特殊的商行为进行管理、监督或引导，由此发生国家与商主体之间的管理与被管理关系，如商号、商业登记、商业账簿管理以及股份公司的设立审批，等等。国家对商主体和商行为的管理关系也属于商法的规范对象。有些学者借此认为国家对商主体和商行为的管理关系是不平等主体之间的关系，属于行政管理关系，应由行政法调整。此点也被认为是商法公法性的理由。但是，这种关系是否就属于公法调整的范畴呢?这里不妨以商业登记为例加以说明：　　首先要明确的是，登记本身并不能创设商主体人格，同时，接受登记是商主体的权利，给予登记是主管机关的义务，登记与否是设立人的自愿行为，但对于符合法律（私法）要件的主体，登记机关不得拒绝登记。因此，围绕登记的是商主体创办人意图创制商主体和某种类型商主体的意思表示。登记机关完全是被动地要么登记要么不登记，而登记与否要看设立人的条件是不是满足商法的有关规定，如果满足，登记机关就有义务将该种事实公示出来。如果认定某人的商主体资格不是由于登记注册，而是由于实施了某种作为行业经营形式的商行为这一法律事实，即使未注册也被认为是商人。也就是说某人被认定为商人，根本与商业登记无关，那么在这种情况下注册就只有公示性的效力。在所有国家中，登记的公示性在多数情况下为个体商人的登记所具有。这一制度形成于19世纪初，是自由贸易时代的产物，客观上体现了营业自由之法理。1998年6月德国修改其《商法典》，使登记制度不具有创设力，只具有宣示效力。因此，国家只是由于其政治国家服务于市民社会的职能所使，而代替原先的自治团体对于商事进行管理，并未使商事关系发生实质性的改变。

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　　作为近几年来商事责任与商事诉讼方面的一本较为详尽的研究著作，书中着力研究商事案件的特殊性，揭示商事诉讼的特质，并在机构设置和诉讼程序等方面为商事诉讼机制的构建进行有益的探索。《商事责任与追诉机制研究：以商法的独立性为考察基础》适合从事相关研究工作的人员参考、使用。