法学方法与现代民法

出版时间：2007-10  出版社：法律出版社  作者：黄茂荣  页数：643  
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内容概要

《法学方法与现代民法》（相当于台湾繁体版2006/04第五版）是台湾知名民法学者、台大法学院教授黄茂荣先生的最新修订本，该书改写增订自原由中国政法大学出版社出版之《法学方法与现代民法》（相当于台湾繁体版1993/07第三版）。作者根据近些年的思考，对以前版本的文字及思路都重新调整，并增加许多内容。本书可以说是黄茂荣教授在内地最为广泛流传的一本论述法学方法论与民法发展的著作，同时也是国内目前为止在此领域最高水品的华文著作。本书的写作主要在说明法学方法对现代民法的影响，并从其中认识法学方法，以及训练运用法学方法进行说理的能力。

书籍目录

第一章　论法源　一、法源的意义　二、法源的表现形式　　A.制定法　　B.法院的裁判　　C.习惯法　　D.契约或协约　　E.学说　　F.国际法　三、法规性命令 　四、行政规则　五、自治法规　六、税法上之法规性命令　　A.国会保留　　B.如何委任立法　七、法规性命令在台湾地区之适用情形　　A.法规性命令之制定应经法律授权　　B.如何授权　　C.法规性命令不得超越母法　　D.以法规性命令规范税捐构成要件　八、法规范之位阶构造　　A.位阶构造及其抵触之效力　　B.无效或得宣告为无效　　C.抵触之疑义的解释　九、“最高行政法院”之判例　十、结论第二章  法律概念　一、探讨法律概念与法律体系的重要性　二、概念之定义　三、概念之建构　　A.方法：舍弃不重要之特征　　B.取向　　C.作用　　D.副作用　四、概念之演变　　A.法律概念之历史性　　B.取向于目的、价值而演变　　C.学说上的见解　　D.规范目的对法律概念之意义的影响 　五、法律概念之位阶性：体系化的基础 　　A.由抽象程度所构成的位阶　　B.由负荷之价值所构成的位阶　　C.概念与类型谱第三章　法律规定之逻辑结构第四章　法律事实的认定第五章　法律解释第六章　法律漏洞及其补充的方法第七章　法律体系

章节摘录

　　C.学说上的见解　　关于法律概念的建构及演变是否应取向于其规范功能，以及法律的解释、补充和适用是否应取向于价值，构成“概念法学派”与“利益法学派”或“价值法学派”间之重要争论。该争论的意义，在法律漏洞理论上最容易表现出来。概念法学派倾向于绝对化、逻辑化法律概念、法律规定，反对为使法律规定的适用，更能一般地实现正义的要求，并给该具体个案带来合乎正义（衡平）的结果，而在法律适用的阶段容许法律适用者进行价值判断。　　I Kelsen的看法（纯粹法学）　　a.无漏洞的实证法　　对于这种问题，属于概念法学派的代表人物Hans Kelsen认为：“纵使依法院的看法，一个法规范（eine Rechtsordnung）对被告之行为并未以正面的（positive）方式，给予一般的明文规定，亦即并未规定，被告有义务从事一件私法上之原告或公法上之追诉者主张其未从事之行为，该法规范一直还是得适用于该具体案件。盖在这种案件，其行为已经法规范反面地（negative）予以规定，亦即被告在法律上并不被禁止，而是在此意义下容许从事该行为。唯传统上，法律学在某些情况下，称这种情形构成法律的漏洞。该漏洞理论之判断基础为：先确定一定情形，以用来根据该理论认定有漏洞。根据该理论，倘无与具体案件相关的一般规定（ge-nerelle Rechtsnorm），现行法便不能适用于该具体案件。因此，负责审判该案件的法院必须透过创造一个对应的规定填补该漏洞。该论点的要旨在：将一般推论到特别之现行法的适用，这种情形在逻辑上是不可能的。盖欠缺必需的大前题（一般规定）。这种理论是错的，因为它以忽视下列事实为其理论基础：法规范倘未规定禁止个人从事特定行为的义务，则法规范便是容许该行为。在传统理论认为有漏洞的情形，现行法规范的适用并非逻辑上不可能。在这种情形，个别法律规定的适用固然不可能，但法规范整体的适用并非不可能，而这也是法的适用。此处法的适用在逻辑上并未排除。事实上，在现行法对于原告所主张之被告的义务未为规定时，人们也并未皆认为有漏洞存在。只要进一步观察，当会发现，只有当这种法规之欠缺被法律的适用者认为是法政策上（recht-spolitisch）所不乐见，从而在适用法规的机关认为其适用将导致不衡平，或不正义的结果时，始基于法政策的理由，否定该现行法之逻辑上可能的适用时，始认为有漏洞存在。唯现行法之适用，不仅在其无课被告以特定义务之规定时，而且在其有此种规定时，皆有可能被认定为不衡平，或不正义……倘仅在因欠缺规定，而不亦在因有规定，而引起不衡平（对具体个案的不正义），或不正义（对一般情形的不正义）之结果的情形，同样认为有法律漏洞，那至少在标准上是不一贯的。犹有进者，认为法规范欠缺某种内容便是不衡平或不正义的判断，本是极为相对的价值判断。对之总有相对立的价值判断。设若就职员在执行职务中所引起之损害，法规范不包含一个一般规定，课企业主以损害赔偿责任，从而法院必须驳回一个以该企业主为被告之诉，并只能认为一个以该职员为被告之诉为有理由，则该现行法之适用将被社会主义者判断为不允当，而被自由主义者判断为允当。同样地，由于欠缺（课以义务之）明文规定，而在民事上驳回原告之诉，或在刑事上，判决无罪，开释被告，大致说来，总会使被告满意，因此也被其认为是衡平，而且正义；反之，却不会使原告满意，因此，也被其认为是不衡平，而且不正义。　　Kelsen之观点的特征，主要表现在其对实证法之形式意义的忠诚上。他深怕，因承认法律漏洞的存在，并授权司法机关加以补充，会导致立法权的转移。他认为：“倘因现行法之适用，在其正审理之案件不能获致合乎该法院之道德观或政治观的结果，便容许法院依自己之裁量裁判，那就显然赋予法院以太广泛的权限……假若让法院之道德观或政治观代替立法者之道德观或政治观，那便无异于要立法者将其职位让给法官。”　　……

编辑推荐

《法学方法与现代民法(第5版)》编辑推荐：法律的现代化及正义的实践莫不系于法学方法的认识、接受与应用，不然，小则免不了各说各话，不能客观严谨的论断是非，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。

用户评论 (总计69条)

•   作者根据民法法释义和判例来阐述法学方法论，书的内容非常好，只是不太习惯作者的行文方式，半文半百，读来有些费力。
•   法学方法论发端于拉伦茨，黄茂荣先生的力作忠实遵循了拉氏的人本主义法理精神和价值取向，极有研读价值。法律人固不可拘泥于法律条文，但也不能肆意脱离法律条文。所谓君子中庸，过犹不及，斯之谓欤？
•   研究法学方法进阶用书，反复研读，必有收货。建议先看杨仁寿的法学方法论打好基础。
•   黄茂荣昨天晚上又来我校访问讲学，2007年来过一次，讲了七场，台湾司法院大法官，最负盛名著作，不得不看。
•   私法方法论杰作不多，黄先生此作品可与杨仁寿先生之《法学方法论》并列。
•   非常好，比拉伦茨的《法学方法论》易读。后者翻译的不好
•   经典啊，学民法的人必看，虽然深奥一些，但读完一遍必有大的收获。
•   教会了我如何学习民法研究民法
•   黄茂荣先生的经典之作
•   黄茂荣老师的书 稍微有些文邹的 但是文章都很严谨
•   理论比较完整，因为主要是引用外国的理论和台湾的立法，理解起来比较难，要慢慢研读才行
•   台湾学者的书，总是之乎者也的，看起来有点吃力，但是内容真的是非常非常的精彩！
•   不错的好书，台湾大家啊
•   这本书是一位教授推荐的，感觉写的很通俗易懂。读起来不 觉得很枯燥，并且对于一些法律思维和理念的深入思考很有用。
•   本书的确为一本好书，就方法论而言，更是佳作，其中部分内容比较深奥，需要细心研读
•   很厚的一本书，也算是法学界的一本名著了啊吧
•   非常刚的一本书，让我受益匪浅，赞！
•   喜欢喜欢喜欢，特别喜欢这本书。
•   挺不错的一本书，很好
•   这本书是老师推荐我们看的，获益匪浅。
•   这本书学法学人必读
•   书内容不错，导师推荐的，就是外观不太好
•   刚收到，装帧很好，内容丰富
•   虽然本文的翻译让人有时看不大懂，内容也没有特别的扩展开去，但无论是初学者还是已经有学习经历的，都值得好好多读几遍！对构建自己的法律思维体系十分有帮助。
•   理论很深厚，觉得还是需要前期有比较好的理论基础才行。。个人感觉吧，是本好书，值得细看
•   别人用，帮着买，也挺好啊。
•   老师推荐的，肯定错不了
•   好书，还没来得及看。
•   很好的哦，值得一看
•   好书，值得购买，包装有些与瑕疵，不过无妨，正品，支持。
•   很值得研读，非常经典。。。
•   帮同学买的 收到后还蛮满意的 是老师推荐的书
•   此书非常的不错，印刷很好，纸张很不错，比想象中的好，不亏是正品，以后还要来当当买书。
•   读起来非常棒，不像大陆学者写得那么催眠
•   当当网的书，就是不错。我喜欢。希望多些书打折扣低一点。
•   经典哦，本来从图书馆借来读了，可是好多地方需要细细琢磨，只有买了，值得收藏
•   书有点旧，油墨味有点重
•   哈哈 都比
•   书有点脏了 其他还好;-)
•   经典好书，可看
•   拉伦茨氏与黄茂荣先生的著作都是大部头，体系宏大自是不须说，然则多少令人望而生畏，不宜成为敲门砖。杨仁寿先生的著作，有四两拨千斤的意味，篇幅不大，但语言流畅且有自发之履，实在是研习法学方法的入门读物。
•   该书是汉语世界里较早专门讨论法学方法论的书，也是至今为止最好的一部。
  该书明显受拉伦兹的影响，内容、方法原创性不高，但这并不影响此书的价值。毕竟，真正的法学方法论在中国尤其是内陆有价值的东西太少了。
  此书与拉伦兹《法学方法论》和考夫曼《类型与事物本质》代表了当世法学方法伦的最高水平。
•   很专业的书籍 法学学生可以看看
•   看过第四版的，第五版还没看呢
•   作者本人对拉伦茨方法论的理解还是很深刻
•   看了本书的一个大概，感觉它的内容和我们的法理学教材很相似，看起来有一些熟悉的感觉比如说：法律的概念、法律的漏洞、以及法律的解释呀！但是呢，其中的内容又与教材不一，能给人另外的一种视角、观念。当自己看到它的目录时感觉很像把它读完，但是有时候又没有耐心。虽然说不上什么经典的评论但是呢！我绝对推荐有兴趣的可以买来读读呢！
•   很难懂，但是写论文的时候发现大家都会参考这本书，算是经典之作吧
•   内容深奥,读起来很费力.
•   纸张不错，挺好的。
  内容挺精细。
•   封面及装订都不错，内容也可学术的书，适合本科以上的读者。
•   送货速度很快的，书还是不错哈
•   挺厚的，感觉很值
•   建议便宜一点，感觉有点小贵
•   为什么还不给我返券
•   总体还不错，但书封面上角有点刮翘了，希望包装能更细心些。
•   越改越好。
•   书皮上有印儿...不过里面还好...
•   沉思往事，多情何必顾青老
•   封皮就像旧书一样 里面还好
•   黄先生治学严谨，此书为研究法律解释学不可逾越的书籍之一
•   此书为民法王泽鉴先生所荐，肯定对我们学习民法有所助益，殊值一读！
•   初看，觉得较易入手。看完一段时间之后，再看，字字珠玑，需要好好品味。比如一开始的市民的介绍，的确需要到位的认识。
•   继史尚宽和王泽鉴之后，有一位大师的力作，相当经典
•   看完之后的那个晚上，我被这本书感动得哭了。
•   对于掌握民法基本研习方法及训练法律思维来说，这本书无疑大有帮助!
•   很好的一本书，对于法学方法论的学习很有好处
•   黄教授的书是非常值得看的！
•   书是经典，就是有一页有些脏，看在有的网站已无货，就这样吧。
•   表面有污渍，还会用橡皮可以擦掉，书还是不错的