《建设工程施工合同司法解释》操作指南

出版时间：2005-1  出版社：法律出版社  作者：林镥海  页数：405  字数：454000  
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前言

工程建设涉及千家万户的生命和财产安全，乃百年之大计。改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完善是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会遇到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，最高人民法院在深入调查研究，认真总结审判经验，并听取有关各方意见的基础上，制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），这无疑是建筑法律体系建设中的一个里程碑。解释的颁布、原有建筑法律体系框架的基本形成、《建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》的实施及在招标投标中适用的工程量清单报价和全面推广合理低价中标，使建筑商有法可依、有章可循，也使我国的建筑业制度和法律法规与国际基本接轨。本书在写作过程中，一直密切关注最高人民法院的司法解释起草动态，悉心研究每份意见稿的修订变化，凭借本人在浙、沪、苏三地专业从事建设领域中的诉讼和非诉讼法律服务十多年来的实战经验和理论探索，对建筑业规范性文件和行业规范的潜心研究，在书中对建筑商在施工过程中遇到的重点、难点问题结合司法解释一一加以剖析，并加以解决，具有很强的实践性。这也是本书的独到之处，故称建筑商之孙子兵法。

内容概要

本书在写作过程中，一直密切关注最高人民法院的司法解释起草动态，悉心研究每份意见稿的修订变化，凭借本人在浙、沪、苏三地专业从事建设领域中的诉讼和非诉讼法律服务十多年来的实战经验和理论探索，对建筑业规范性文件和行业规范的潜心研究，在书中对建筑商在施工过程中遇到的重点、难点问题结合司法解释一一加以剖析，并加以解决，具有很强的实践性。这也是本书的独到之处，故称建筑商之孙子兵法。    本书的另一大亮点是把建设领域中最复杂，最深奥的法律问题简单化，用最简单的法学理论，来剖析最复杂的实践问题，找准切入点，以通俗易懂的方式娓娓道来，希望能够为广大建筑商在实践中的操作提供帮助，为防范市场风险奉献绵薄之力。

作者简介

林镥海，1963年，浙江沪鑫律师事务所主任，浙江省律师协会建筑与房地产业务委员会副主任，绍兴市在沪企业联合会副会长，房地产和建筑领域著名专业律师。1989年从事专职律师工作，1993年开始专业从事建筑房地产领域的诉讼与非诉讼法律服务，12年来，在浙、沪、苏三地胜诉了一

书籍目录

前言第一章  建筑商之四大法宝  第一节 建筑商之第一大法宝：以送审价为准   [释义]    一 前提条件    二 约定期限的理解    三 不予答复的理解    四 逾期不结算的后果   [法理分析]    一 惩罚说    二 违约说    三 默示说    四 诉讼时效说    五 除斥期间说    六 作者观点   [背景与理由]    一 建设领域中工程造价以建筑商送审造价为准的历史发展    二 建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定    三 送审资料应当齐全    四 送审资料必须有发包人的签收    五 签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价    六 审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件   [提示要点]   [建议]  第二节 建筑商之第二大法宝：黑白合同的效力认定   [释义]    一 适用范围    二 前提条件    三 前质性条件   [法理分析]    一 建设工程合同的特殊性    二 建设工程黑白合同的形成原因及表现形式    三 建设工程黑白合同的司法实践及相关法律规定   [《招标投标法》第46条的理解]    一 《招标投标法》第46条的立法宗旨    二 适用的范围    三 适用的前提条件    四 适用的实质性条件    五 建设工程合同实质性内容的范围    六 黑白合同的效力认定    七 招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更   [最高立法机关对黑白合同的态度]   [实务操作]   [提示要点]   [建议]  第三节 建筑商之第三大法宝：计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准  ……第二章  合同效力第三章  合同的解除权第四章  质量问题第五章  工程期限问题第六章  工程结算第七章  程序问题第八章  《建设工程施工合同》示范文本的理解和实践指导附录

章节摘录

从默示条款外在表现形态的角度，我们将其划分为以下三类：1.法律所规定的，即有些条款没必要在合同中写明，因为法律对有关问题已经作出了规定。例如，在英国1943年塞缪尔斯诉戴维斯案中，原告为牙科医生，为被告做一副假牙，被告因假牙完全不同而拒绝付费。英国上议院认为，按照1893年货物买卖法的规定，所出售的货物都必须在合理的范围内适合购买者的购货目的，并且所出售的货物都必须保证质量，合同中应当含有货物必须保证质量的默示条款。因此，判决原告（医生）败诉。2.商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法，同时当事人没有约定排除适用之。3.合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，于此情形，合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。综上，有人认为发包人与建筑商对逾期不结算有约定的，即发包人在约定的审价期限内对结算文件不提出异议的，视为认可建筑商的结算文件。发包人的这种超过约定期限不予答复的行为就被视为以默示方式同意建筑商的竣工结算文件。四、诉讼时效说诉讼时效，亦即消灭时效。依诉讼时效，权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，则时效期间届满，即应发生该权利人丧失权利的法律效果①。在我国，诉讼时效采用诉权消灭主义，即权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的法律制度，故丧失的只是胜诉权而非实体权利。有学者认为逾期不予答复中的期间具有诉讼时效的性质。因为他们认为逾期不予答复的“期间”届满则发包人就只能根据建筑商的竣工结算文件来确定工程造价，即发包人未在约定的期间内予以答复的，就丧失了在诉讼中对工程造价要求进行法定鉴定（司法审价）的权利，即丧失了胜诉权。但是，在另一层面上这又意味着权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果建筑商主动放弃期间利益的，发包人和建筑商可以重新进行审价或双方共同委托社会审价，如果在诉讼过程中建筑商同意司法审价的，法院可以委托司法审价，重新启动审价程序。

媒体关注与评论

书评权威解读：解读《建设工程施工合同司法解释》之全新读本，结合作者12年从事建筑领域法律实务的经验，全面诠释如何适用司法解释。    四大法宝：详解建筑企业维权之四大法宝，使建筑商得以深入理解建设工程法律全貌，迅速掌握建筑法的操作精髓。    实务操作：解析建筑商在施工过程中遇到的疑难法律问题，提出具体业务操作中防范市场风险的措施与建议。    典型案例：选择建筑业务中实际出现的典型案例，分析、点评建筑商在案件中的得失原由、成败启示，据此提出业务操作中的对策建议 。

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用户评论 (总计20条)

•   把建设领域中最复杂，最深奥的法律问题简单化，用最简单的法学理论，来剖析最复杂的实践问题，找准切入点，以通俗易懂的方式娓娓道来，对实践中的操作提供帮助。
•   把它称为建筑商的《孙子兵法》，当之无愧！
•   对司法解释的解除非常详细，且配有相应的案例解析，对法律实务很有帮助。
•   做建筑工程法律业务，蛮不错的一本参考，值得时常翻一翻。
•   一直都有关注林律师，这本书是本很不错的专业书，认真看了，收获大大的。
•   很棒的书，知识面广，解析到位，值得学习和收藏。
•   其中有两本书有点被压坏了
•   深入浅出，有用的书··
•   书品质量不错，印刷优良，价格再低点就好了。
•   书的质量不错，能学到东西，物超所值，挺棒！
•   因为有次听了赵律师的课，于是买了这本书。讲的比较实在而且实用，我是从事工程造价的，对于工程招投标、合同签订方面觉得还是有所收益。还送了光盘，内容较全。性价比很高的一本书
•   主攻建筑法律，这是为数不多的好书。
  至少后面附带的法条很少。
•   此书的作者实践经验丰富，对一些专题进行了归纳总结。虽然未必权威， 但对司法实践的同行有启示性的作用。
•   书挺好但送货的时间比较长哦而且到手后光盘已经裂成两半了唉
•   书很实用，我同事推荐的，看了果然不错
•   这次的书送货很及时，书的质量也不错~继续努力~
•   书的编排挺好，值得细细评委，比较有收获
•   此书还可以。
•   如果作为专业律师使用，实用性不大。抄袭相关法律理论的地方太多
•   很好的实务书籍，有关建设施工合同的细节都走到了，也有部分作者的法学体会。