比较法学基础

出版时间：2009-10-01  出版社：群众出版社  作者：王莉君 著  页数：325  

内容概要

　　二比较法学的实践性功能　　即使以法律实务家的眼光看来，以广泛整理外国法知识与精确理解外国法为基本任务的比较法学也承担着重大的实践功能。著名的德国比较法学家茨威格特、克茨曾提纲挈领地将比较法学有关实践的功能总结为四项，即：提供立法资料；辅助法律解释；提升法学教育水平；促进法律协调和正常化。①这一观点得到了比较法学学界的普遍认同。　　首先，比较法学能够为立法者提供丰富的立法资料。“从法律史上来看，法律比较实际上从一开始就与立法活动紧密联系在一起。在某种程度上甚至可以说，法律比较的最初起因或动力就是立法和改进立法的需要。”②近年来，由于各国法律制度面临的社会问题具有很大程度的共性，回应这些问题的不同法律制度便可以不断充实法律“方法的仓库”，从而为本国立法提供重要参考。因此，甚至有学者认为，任何忽略对比较法进行研究的时代都易于在立法领域造成严重的错误。③　　我国立法实践中，借助比较法的事例不胜枚举：早在晚清时期，清政府的立法修律就以“参酌各国法律，务期中外通行”为宗旨而展开。其具体的措施包括：设立修订法律馆，有组织、有系统地翻译了大量外国法律和法学著作；在比较中西法律异同的基础上，将《大清律例》改造为“封建社会中最进步的一部法典”--《大清现行刑律》；仿照西法制定了我国有史以来的第一部商法--《钦定大清商律》；第一次将人民的权利载入宪法，形成了中国近代宪政制度的雏形。为了配合制宪，大规模地制定了各种新法和新法草案--如《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》《法院编制法》《大清民律草案》《监狱法》《国籍法》《教育法》《破产律》《违警律》、各类行政法规等等。这些法律虽然大都因清朝覆亡而并未施行，但是，它们均成为后来立法机关的参考资料，在我国法制史上占有一席之地。　　……

作者简介

　　王莉君，1974年1月生，河南洛阳人。中国人民大学法学博士，中国青年政治学院法律系副教授，硕士研究生导师。主要研究方向为法理学、法哲学、比较法学。曾在《法学家》《政法论坛》《环球法律评论》等期刊发表学术论文多篇，并著有《权力与权利的思辨》（中国法制出版社出版）等专著。

书籍目录

导论 比较法学的学理性与实践性功能第一章 比较法学的产生与比较法的概念第一节 比较法学的源流一欧美比较法学的源流二中国比较法学的源流第二节 比较法学的发展阶段与基本定位一比较法学的发展阶段二比较法学的定位第二章 比较法学方法论第一节 比较法学的研究方法导论第二节 规范比较的研究目的、研究对象与研究策略一规范比较的研究目的二规范比较的研究对象三规范比较的研究策略第三节 功能比较的研究目的、研究对象与研究策略一功能比较的研究目的二功能比较的研究对象三功能比较的研究策略第四节 文化比较的研究目的、研究对象与研究策略一文化比较的研究目的一文化比较的研究对象三文化比较的研究策略第五节 比较法学方法上的争议一对规范比较的批评二对功能比较的批评三对文化比较的批评四小结第三章 世界主要法律体系第一节 法系论的形成一法系论的历史发展二法系的用语与法系的构成要素第二节 不同法律体系的分类标准与主要观点一分类标准问题二法系划分的主要观点第四章 法的形成比较研究——不同的法律部门第一节 大陆法系国家关于公法与私法的划分一大陆法系概论二公法与私法分类的历史三公私法的划分标准及其面临的难题四公私法的分类与我国的法制建设第二节 英美法系国家关于普通法与衡平法的区分一英美法系概论二普通法的形成历史三衡平法的形成以及衡平法与普通法的抗衡四普通法与衡平法的关系五制定法时代的普通法六普通法的特征：救济／程序先于权利七普通法、衡平法的划分与我国的法制建设第三节 美国法中的联邦法与州法一联邦与州之间的关系：历史考察二联邦普通法与州普通法的关系三美国各州法之间的冲突与统四大国中的复杂法律体系：美国法律体系与我国法律体系的比较第五章 法的形成比较研究——不同法的渊源第一节 大陆法系国家的制定法——以民法典为视角一《法国民法典》的编纂及特点二《德国民法典》的编纂及特点三法典形式受到的质疑第二节 民法法系国家的判例一概论二法国法院的判决书与判例研究三德国的判决书与判例研究第三节 普通法法系的判例法一概论二普通法法系的“遵循先例”原则的形成三普通法法系的“遵循先例”原则的实际操作四普通法系的区别技术（distinguishing technique）五普通法系国家判例法的特征六对判例法的质疑第四节 普通法法系国家的法典一英国法典编纂的历史与现状二美国法典编纂的历史与现状三小结第六章 法的适用比较研究第一节 司法体制比较研究——以美国、德国为例一导论二德国法院系统三美国的司法系统四小结第二节 法的适用过程比较研究——以美国与德国的民事诉讼为例一美国的民事诉讼程序二德国的民事诉讼程序三小结第三节 法的适用发展趋势一法官造法的扩张司法、行政的混合三司法职权主义与当事入主义的结合四司法职业主义与非职业主义的混合五替代性纠纷解决方式的兴起六补充说明第七章 法律职业与法律教育比较研究第一节 法官职业比较研究一法官的产生二法官的独立性与政治性三法官的保障四法官问责制度五法官的职业化及其局限第二节 法律教育比较研究一西方的法律教育与法律职业的历史变迁二当代西方法律教育的主要模式三小结第八章 法律全球化问题研究一“法律全球化”的迹象“法律全球化”的种种争议三小结尾论比较法学的力量与弱点

章节摘录

　　英国人总是想增加免责原因，而法国人则把免责原因缩减到最小限度。他们在细节上的对立归因于他们的国家是岛国还是大陆国。①另一个极端的例子是发生在美国的“围栏问题”。这一问题产生于19世纪中叶在美国的中西部和西南部，作为牧场主和农民之间的斗争而表现出来的。按普通法的规定，牧场主必须“以围栏圈起”他们的牛群。如果牧场主没做到这一点，他们必须赔偿牛群给他们邻居的农田造成的损失。这一规则适应了英国这样一个人口密集、种植业必须作为最精深的农业生产形式得到保护和促进的国家的需要。然而，在美国西部这一与之不同的地理条件下，“以围栏圈起”的规则变到了它的反面，即“以围栏挡住”的规则。其结果是农民必须建起围栏以保护自己的农田不受游荡的牛群的损害（以围栏挡住）。对此，堪萨斯州最高法院于1869年曾作出了这样的解释：“除非不动产的所有者以合法的围栏圈起自己的土地，否则他就没有以合理的和通常的谨慎和努力保护自己的财产不受漫游的牛群的闯入。”美国联邦最高法院在1800年对这一进展作了总结：“（牛群所有者之责任的原则）在其时并不适应本国的自然环境和情况。因为缺乏圈围土地的手段，以及将公共领域用于放牧的巨大价值，该原则从未被采纳或承认为本国的法律。”②　　不同法律制度的异同还由不同国家、地区的人们的交互活动所决定。这种交互活动可能是被迫的，也可能是自主的。前者的典型代表是政治或宗教侵略引发的交互活动。诸如罗马人的征服、日耳曼人的入侵、欧洲的基督教化、非洲大陆的伊斯兰教化、拉丁美洲的被征服与基督教化，拿破仑称霸、欧洲列强对于殖民地的征服、超级大国对世界施加的政治影响等。伴随着这些运动，法律制度往往会直接或间接地、或隐或现地从一个地方迁移到另一个地方。而后者则表现为受到其他国家文明的吸引而自愿地模仿或学习其他国家的各种制度。不过，上述两种活动往往交织在一起。　　……