国际商事仲裁中临时保全措施研究

出版时间：2010-6  出版社：上海交通大学出版社  作者：任明艳  页数：210  

前言

　　《人民法院第三个五年改革纲要（2009~2013）》提出了深化人民法院司法改革的一项重要目标是着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。当前，面对新形势下广大人民群众对于司法的需求，要真正实现司法公正，必须增强法官的司法能力。法官的司法能力不仅来自司法实践，同时还有赖于对审判经验的总结和对法律问题的理性思考。自1995年建院以来，上海市第一中级人民法院一直致力于培养和提高法官司法能力，形成求真、活泼的法院文化。2008年，经上海市第一中级人民法院与上海交通大学出版社协商，决定合作推出体现法官专业素养、展示司法实务研究成果的系列丛书——法官文库。　　“法官文库”是上海市第一中级人民法院为了培养“专家型’’法官，建设学习型、研究型法院而构建的重要学术平台。旨在多角度、全方位地反映司法实践中的难点、热点问题和司法成果。“法官文库”分为以下三个系列：　　1。裁判文书系列：收录了上海市第一中级人民法院及其辖区法院制作的、具有较好示范作用的民商事、刑事与行政判决书。

内容概要

　　《国际商事仲裁中临时保全措施研究》围绕临时性保全措施所涉及的三个问题，即临时性保全措施的管辖权分配，具体适用及承认与执行，采取实证分析和比较分析的方法，考察不同的仲裁立法、仲裁规则以及仲裁和司法实践的做法，揭示目前各国在临时性保全措施方面的现状以及存在的问题，并结合《联合国国际商事仲裁示范法》对临时性保全措施条文的修订，阐明临时性保全措施在国际商事仲裁中的发展趋势，对中国的现行仲裁立法提出自己的立法建议。《国际商事仲裁中临时保全措施研究》适合法学理论界，尤其是国际商法，研究人士参考，也适合审判国际商事的法官阅读参考。

书籍目录

绪言一、本书的研究意义二、国内外研究现状三、研究方法与研究的主要内容四、研究的主要目的第一章 国际商事仲裁中临时性保全措施的一般问题第一节 临时性保全措施概述一、临时性保全措施的界定二、临时性保全措施的分类三、与诉讼中临时性保全措施之比较第二节 临时性保全措施在国际商事仲裁中的历史演进一、20世纪初期的初步产生二、20世纪中期的发展三、20世纪后期的变革与困惑四、临时性保全措施的最新发展第三节 临时性保全措施的功能和意义一、临时性保全措施的功能二、临时性保全措施在国际商事仲裁中的意义小结第二章 国际商事仲裁中临时性保全措施的管辖权分配第一节 临时性保全措施管辖权分配的立法模式一、法院拥有排他性管辖权二、仲裁庭拥有排他性管辖权三、并存权力模式第二节 支持并存权力制的理由一、仲裁庭发布临时性保全措施的必要性二、仲裁庭权力的局限性三、并存权力制的立法例第三节 并存权力模式下仲裁庭与法院的关系一、仲裁庭和法院权限的划分二、理论上的探讨三、法院与仲裁庭管辖权冲突及其解决第四节 当事人意思自治和强制性规范的影响一、当事人意思自治二、强制性规范小结第三章 仲裁庭发布临时性保全措施的相关问题第一节 仲裁庭发布临时陸保全措施的权力来源一、仲裁立法二、仲裁规则三、当事人之间的协议四、仲裁员固有权力或隐含权力说第二节 仲裁庭发布临时性保全措施的条件一、规则层面之考察二、国际商事仲裁实践之考察三、对仲裁庭发布临时性保全措施条件之建议第三节 仲裁庭发布临时性保全措施的程序事项一、临时性保全措施的申请二、仲裁庭的权限范围三、仲裁庭发布临时性保全措施的形式四、临时性保全措施的中止、更改、撤销第四节 单方面临时措施一、单方面临时措施的含义二、关于单方面临时措施的理论纷争三、《联合国国际商事仲裁示范法》对单方面临时措施之规定第五节 关于仲裁前临时陸保全措施的特殊规定一、ICC仲裁前公断程序二、WIPO紧急救济规则三、AAA“可选性”规则小结第四章 法院发布临时性保全措施的相关问题第一节 法院发布临时性保全措施的必要性和合理性一、法院发布临时性保全措施的必要性二、法院发布临时性保全措施的合理性第二节 法院发布临时性保全措施与仲裁协议的关系一、《纽约公约》之规定二、其他国际公约及仲裁规则之规定三、不同国家和地区的立法和司法实践四、对法院的权力和仲裁协议关系之分析第三节 法院发布临时性保全措施的具体事项一、法院发布临时性保全措施应坚持的原则二、法院发布临时性保全措施的权限范围三、法院发布临时陸保全措施的条件四、法院发布临时性保全措施以支持外国仲裁小结第五章 国际商事仲裁中临时性保全措施的承认和执行第一节 仲裁庭发布的临时性保全措施的承认和执行一、仲裁庭对不履行临时性保全措施的制裁二、仲裁庭发布的临时性保全措施在国内的执行三、仲裁庭发布的临时性保全措施的域外承认和执行第二节 法院发布的临时性保全措施的承认和执行一、法院发布的临时性保全措施在国内的执行二、法院发布的临时性保全措施的域外承认和执行第三节 《示范法》视角下临时性保全措施的承认和执行一、修订后《示范法》第17条之规定二、对上述条文的解读小结第六章 中国关于临时性保全措施的立法及完善第一节 中国关于临时性保全措施的现行立法及特点第二节 中国关于国际商事仲裁临时性保全措施立法的缺陷一、仲裁庭无权发布临时性保全措施二、缺少仲裁前临时性保全措施的相关规定三、临时性保全措施的种类单一四、缺少关于临时措施担保之规定第三节 中国国际商事仲裁临时性保全措施制度的立法建议一、临时性保全措施的管辖权分配二、临时性保全措施的种类和授予条件三、临时性保全措施的承认和执行四、建立仲裁前临时性保全措施制度小结结论参考文献后记

章节摘录

　　首先，如果仲裁庭授予临时性保全措施的权力是仲裁地国家的立法所不容许的，一些国家有可能依据与1958年《纽约公约》拒绝承认与执行仲裁裁决同样理由拒绝承认与执行仲裁庭发布的临时性保全措施。依据1958年《纽约公约》第5条第4款：被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求。拒绝承认和执行该裁决：……（四）仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符。尽管1958年《纽约公约》主要是针对仲裁裁决的承认与执行，但是对临时措施的承认和执行来讲，具有同样的意义。　　其次，鉴于临时性保全措施的执行属于强制性的行为，而此项行为的实施，只能巾执行地法院依据当地的法律执行。由于国际商事仲裁涉及不同国家及地区的当事人，而裁决国往往是与争议无关的中立国，当事人在裁决执行地国并无可执行的财产，因而仲裁庭在裁决地国发布的临时性保全措施的命令需要在裁决地国以外的国家法院执行。如果法院地国的法律不允许仲裁庭发布这样的命令，则仲裁庭在裁决地国发布的临时性保全措施就不能得到执行。　　事实上，仲裁财产保全措施的效力取决于法院的执行，且通常仅能由法院执行。在仲裁规则规定和当事人约定仲裁庭可采取特定的临时措施情況下，仲裁庭即使能做出保全裁定。