担保物权法比较研究

出版时间：2003-4  出版社：武汉大学出版社  作者：陈本寒  页数：463  
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前言

　　担保物权制度作为物权制度的一个重要组成部分，在现代经济交往中，对于维护交易安全，降低交易风险，满足融资与投资需求，发挥着其他制度所不容替代的作用，特别是在现代经济以金融制度为核心的情况下，为防范金融风险，各类财产担保在经济交往中更是被频繁使用，各国的担保物权立法也成为物权立法中最为活跃的部分。本书以两大法系具有代表性国家和地区的立法和判例为主线，以典型担保为重点，采用比较分析的方法，对担保物权的价值取向、立法体系、种类、公示、效力、法律适用等问题，进行了全面深入地研究。并在此基础上，就完善我国的担保物权立法，提出了相关的建议。　　全书共分七章。　　第一章重点分析了传统担保物权立法与近现代担保物权立法在价值取向上的差异，并就支撑两种不同价值取向的附随性理论和独立性理论进行了全面的评析。同时，对我国担保物权的立法价值取向进行了检讨。　　作者认为，担保物权立法应当适应我国经济发展对投资的巨大需求，在承认担保物权的保全功能的同时，确认不动产担保的投资功能；在借鉴国外立法例时，应当更多地关注国外立法、判例和学说的发展趋势。担保物权的立法价值取向应通过相应的原则和制度设计来加以保证。　　第二章主要介绍了各国学者对担保物权性质的不同认识，以及各国立法对担保物权制度的不同定位和体系设计，并就我国未来立法中对担保物权的立法定位与体系构建问题，提出了建议。　　作者认为，担保物权的立法定位，应当同担保物权的功能设计紧密结合起来。担保物权的体系设计，应当以担保物权的分类标准为依据，严格区分典型担保与非典型担保、普通担保与特殊担保，典型担保中的普通担保在民法典中规定，而典型担保中的特殊担保和非典型担保则应由特别法去解决。　　第三章重点阐述了各国在不动产担保的种类设计、登记公示制度和公示效力问题上存在的差异。在此基础上，就如何克服我国不动产担保立法的缺陷，提出了相关的建议。　　作者认为，在不动产担保的种类设计上，既要考虑投资功能的需要，承认流通抵押存在的必要性；也要考虑保全债权的需要，适当增加法定担保的种类；同时还应当适应交易实践发展的需要，以特别法的形式，对各类不动产的特殊担保方式作出较为具体的规定。在不动产担保的公示方法上，应当统一采用登记的方法。在不动产担保的效力确定上，应当采用登记要件主义，并承认登记的公信力。对未登记事项的效力，应由法律明确规定，而不允许当事人自由约定。在登记制度的完善问题上，应当实行“四统一”，即统一登记依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序。　　……

内容概要

全文共七章：    第一章生点分析了传统担保物权立法与近现代担保物权立法在价值取向上的差异，并就支撑两种不同价值取向的附随性理论和独立性理论进行了全面的评析。同时，对我国担保物权的立法价值取向进行了检讨。    第二章主要介绍了各国学者对担保物权性质的不同认识，以及各国立法对担保物权制度的不同定位和体系设计，并就我国未来立法中对担保物权的立法定位与体系构建问题，提出了建议。    第三章重点阐述了各国在不动产担保的种类设计、登记公示制度和公示效力问题上存在的差异。在此基础上，就如何克服我国不动产担保立法的缺陷，提出了相关的建议。    第四章详细阐述了各国在动产担保的种类取舍、公示方法和效力问题上存在的差异，以及产生这种差异的原因，并就我国立法对于上述问题应取的立场，特别是关于动产抵押和法定担保物权应取的态度，阐述了作者的看法。    第五章围绕非典型担保中的让与担保制度和所有权保留制度，重点阐述了各国立法、学说和判例在非典型担保的法律构造、设定、公示及其效力问题上的不同观点和做法，并就我国立法对非典型担保应取的态度和建立我国非典型担保制度应注意的几个问题，阐述了作者的观点和建议。    第六章主要围绕各类典型担保之间、典型担保与非典型担保之间的竞合效力问题，分析了各国立法或判例的不同规定和解释。在阐述担保物权竞合效力基本理论的基础上，针对我国担保物权竞合立法不完善之处，提出了相应的立法和修改建议。    第七章在介绍各国关于涉外物权法律适用的立法和学说的基础上，阐述了物之所在地法原则在担保物权法律适用问题上的运用，并对我国学者起草的《中华人民共和国国际私法》的相关条文进行了评析，就如何完善我国涉外担保物权的法律适用问题，阐述了作者的观点。

作者简介

陈本寒，1963年12月生，安微和县人。1985年做毕业于武汉大学法律系法学专业，获法学学士学位；1991年毕业于武汉大学法学院民商法专业，获法学硕士学位；2001年毕业于武汉大学学院国际私法专业，获法学博士学位。现在为武汉大学法学院民高法专业教授、博士研究生导师，并担任湖北省法学会理事，武汉市法学会理事等职务。任职期间，先后主持或参与了国家社会科学基金项目和司法部课题项目的研究工作。主持编写了《担保法通论》、《商法通论》、等五部著作；参与编写了《比较民法学》、《现代物权法专论》等五部著作；在《中国法学》、《现代法学》、《法学评论》、《国际法与比较法论丛》等国家权威和核心期刊上，先后发表了《担保物权的立法定位与体系构建之探讨》、《不动产担保制度比较研究》、《动产担保制度比较研究》、《共同抵押制度之探讨》等论文二十余篇。现主要从事物权法研究。

书籍目录

前言第一章  担保物权的立法价值取向  第一节 传统担保物权的立法重心  第二节 近代担保物权的立法价值取向  第三节 现代担保物权立法的价值取向  第四节 旧中国担保物权立法的价值取向  第五节 新中国担保物权立法价值取向之检讨第二章  担保物权制度的立法定位与体系构建  第一节 关于担保物权性质的争议  第二节 担保物权的立法定位  第三节 担保物权制度的体系构建  第四节 旧中国担保物权制度的立法定位和体系  第五节 我国现行担保物权的立法定位和体系构建之检讨第三章  不动产担保第四章  动产担保第五章  非典型担保第六章  担保物权的竞合第七章  涉外担保物权的法律适用主要参考文献后记

章节摘录

　　第三，独立性理论借助于物权无因性原则和物权公示的公信力原则，在担保物权移转过程中，维护了交易的动态安全。无论是附随性理论，还是独立性理论，均承认担保物安在具备一定条件时，可以移转给第三人，但对于“一定条件”的理解是不一样的。如前所述，在附随性理论看来，担保物权的移转应当具备以下三个条件：（1）主债权和担保物权的有效存在；（2）办理法定的移转登记手续；（3）担保物权必须与主债权一并移转，而不得将两者分离单独转让。从以上条件中我们不难看出，由于强调担保物权的移转必须办理登记，这对于第三人了解担保物的权利归属和物上负担的真实情况无疑是有积极意义的。正是在这个意义上，我们说，附随性理论借助于物权公示原则，维护了财产交易的静态安全。但是，在采纳附随性理论的国家，由于强调担保物权与主债权共命运，否定物权行为的无因性，这样，一旦主债权因有瑕疵而无效或被撤销时，随主债权一并转让的担保物权也会随之无效；虽然采附随性理论国家的立法也主张物权公示原则，但公示只产生对抗效力，而无公信力可言，在主债权或担保物权有瑕疵的情况下，受让担保物权的人（即善意第三人）也无法基于对担保登记的信赖而取得该担保物权，这对维护财产交易的动态安全显然是不利的。而依照独立性理论，担保物权与主债权绝缘而存在，设定或移转担保物权的行为是一种典型的物权行为，具有无因性的特点。即使被担保债权因有瑕疵而无效，对担保物权行为的效力也不会产生什么影响，受让担保物权的人仍可有效　　地取得该担保物权。同时，由于德国民法关于流通抵押登记公信力的规定，不仅及于抵押权本身，也及于被登记的债权，因此，在流通抵押下，即使债权未成立，信赖登记簿上的债权记载而受让抵押权者，仍能取得该债权和抵押权。由此观之，独立性理论更有利于维护财产交易的动态安全。　　第四，独立性理论借助于不动产担保与证券的结合，实现了土地债务和流通抵押的证券化，反映了在现代经济条件下，财产证券化的发展趋势。独立性理论提出不动产担保物权应成为不依附于其他权利而存在的独立的财产权并不是目的，其目的在于使这种财产权能够在不同主体间自由转让，从而使不动产担保权可以直接成为投资的客体。为了达到这一目的，德国民法借助于不动产担保权与证券的有效结合，将土地债务变为土地债务证券（Grundschuld brief），将流通抵押变为抵押证券，从而实现了担保物权的证券化。这对于担保物权制度来说，具有非常重要的意义，表现在：（1）不动产担保物权的证券化，使得不动产担保物权在形式上取得了动产的形态，可以通过“合意+交付”的方式实现不动产担保物权在不同主体间的自由转让，从而避免了附随性理论支配下的保全担保，每一次转让都必须办理变更登记的繁琐手续，降低了登记费用，加快了担保证券的流通速度。（2）不动产担保物权的证券化，强化了该权利的独立性，为满足不动产担保物权人以该权利投资的需求，提供了制度保障。　　……

用户评论 (总计2条)

•   比较法的书，值得收藏，碰到问题的时候拿出来翻翻。
•   刚到手，有待进一步研究