冲突法中的政策与实用主义

出版时间：2012-3  出版社：北京师范大学出版社  作者：阎愚　著  页数：210  译者：阎愚  

内容概要

　　全球化让各国“距离”逐渐缩短，法律和法律体系之间的相互吸引在不断增强。随之而来的，是冲突法分析、学术和研究方法的变革。以实用主义态度取代以往的形式化教义方法是西方法学领域的研究趋势之一。将这种思路应用于冲突法学，即在解决法律冲突的过程中建立一种工具性的和效果论的政策方法。“交易性”是这种方法的基本特征，当事人利益优先是其基本导向，而法经济学理论则是贯穿始终的分析基础。

书籍目录

第一章 导论
　一、在现代全球秩序中的国际私法
　二、国际私法的实用主义理论
　三、本书概要
第二章 冲突法中的理论
　一、冲突的理论背景
　二、理论上的分类
　三、肯定国家利益的二阶法律选择（A型）
　四、肯定国家利益的一阶法律选择（B型）
　五、肯定当事人利益的一阶法律选择（C型）
　六、肯定当事人利益的二阶法律选择（D型）
　七、法律选择理论的动力
　八、国际私法的功能
　九、小结
第三章 合同
　一、合同法的作用
　二、高交易成本背景中的法律选择和管辖权选择
　三、默认规则的默认选择
　四、小结
第四章 强行性规则和法律解释
　一、内国的和国际的强行性规则
　二、强行性规则和居间默认规则的关系
　三、在多国世界中解释合同法规
　四、解释合同法规的司法方法
　五、小结
第五章 市场性侵权和竞合责任
　一、合同、市场性侵权和非市场性侵权
　二、侵权的法律选择
　三、识别
　四、侵权法的合同性选择
　五、市场性侵权的法律选择默认规则
　六、产品责任案中的法律选择
　七、投资者之诉（Investor Suits）中的法律选择
　八、小结
第六章 非市场性侵权
　一、非市场性侵权和效率
　二、非市场性侵权的成本
　三、离散型非市场性侵权的最佳冲突规则
　四、关联型侵权的最佳冲突规则
　五、无知之幕背后的法律选择
　六、法律选择与矫正正义
　七、法律选择的合理预期
　八、小结
第七章 财产权
　一、经济学与国际私法中的财产权
　二、多州交易中的财产权
　三、土地权利的监管和确定
　四、小结
第八章 管辖权和程序
　一、管辖权的重要性
　二、与管辖原则相关的利益
　三、管辖权的经济学
　四、确立管辖权：再论二阶规则
　五、拒绝管辖权
　六、禁诉令
　七、判决的承认
　八、小结
第九章 公司作为管辖权主体
　一、公司和企业理论：再议科斯
　二、国际私法中的公司
　三、询问正确的问题
　四、关于管辖权的契约理论
　五、国际破产中的管辖权与法律选择
　六、小结
第十章 超越民族国家
　一、实用主义的重新探讨
　二、弱小的州，强大的联邦
　三、法律冲突与互联网
　四、小结
案例列表
法规列表
参考文献
索引
后记

章节摘录

　　在制定有关契约自由的决策方面，如果我们承认行为问题是实质性的考虑，我们就仅仅提出了一个问题。我们没有因此提供一个答案。法律的行为分析已恰当地强调了很多研究问题的经验主义性质。此外，个体间的认知能力是不同的。政策问题的本质是为那些可以照管自己的人维护契约自由，而为那些不能照管自己的人限制契约自由，同时向所有当事人提供信息，帮助他们做出正确选择。　　我们所关心的是，国际私法能够怎样增强契约自由而又不破坏政策，同时还能处理信息问题。在上一章，我们介绍了合同冲突规则的程序设定功能。与合同确认或默认规则选择功能不同，程序设定功能并不直接影响合同选择。由于程序支配了合同的存在和条款的同意，因此直接选择就会是循环性的。相反，程序选择是由“默认”的自体法方法所支配的。①这可以用来应对盲目选择的问题。立法机构可以指定在合同案件中使用的程序。使用披露要求来解决消费者信息不足问题比采用强行性实体规则可能会有更低的社会成本。②　　不满足于此而采用强行性规则的立法机关仍有可能保留居间默认规则。法律选择的默认规则和法院默认规则的一个共同特点是，它们要求缔约各方把任一特定法域的法律规则捆绑在一起。这一捆绑包括该法域内的强衍性规则。我们已经注意到，许多法域已经在它们的消费者法中采用了强行性规则。立法机关可能会采取这样的观点：对于最不知情的缔约方而言，相比于拥有无限制的修改权，必须全盘采用某一国的法律带来的系统性的不公平的风险较低。保留居间默认规则并不因此就与实质性的家长式制度不一致。　　为什么立法机关会限制法律选择但却允许法院选择？回答这个问题取决于为什么立法者可能允许权利在域外实施但不能在国内实施。法院如果不熟悉外国的法律，那么它在适用外国法时有可能犯更多的错误。这些错误会加剧不知情缔约方的困境。因此，立法机关阻止的仅仅是本地法院适用外国法。　　……