刑事审判前沿问题思考

出版时间：2008-7  出版社：北京大学出版社  作者：刘树德，于同志　著  页数：442  

前言

北京大学出版社的蒋浩先生为其组织出版的《司法法学》丛书邀我作序，我欣然命笔。之所以“欣然”，是因为我对“司法法学”这个概念或日命题感兴趣，并有一种似曾相识的熟悉感，因而有话想说。去年，强世功教授在三联书店出版了一本书，书名为《立法者的法理学》，其中第一章是“迈向立法者的法理学”。收到强世功的赠书，我很自然地从“立法者的法理学”联想到是否也存在“司法者的法理学”？由此又联想到从“统一的法理学”是否会走向“分化的法理学”。这些问题都关系到法理学，实际上也是法学的发展方向。对于强世功的“立法者的法理学”命题中的“立法者”一词，是不能望文生义的，因为在该书中，强世功明确指出：“立法者的法理学”绝不是目前流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代法意义上的法律制定者（law—maker），而是古典意义上创造政体的立国者或者立法者（legislator）。在这个意义上的“立法者的法理学”，实际上是一种政治学或者政治哲学。强世功是把“立法者的法理学”与“法律人的法理学”相对应的：“法律人的法理学”是在法律之中研究法律，是对法规范与法技术的研究。而“立法者的法理学”思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作为其有效组成部分的政治秩序。它从法律世界出发重返到法律世界，并由此来理解法律。

内容概要

本书主要涉及刑事审判中遇到的系列有关刑法总则和分则的问题。这些问题均来自下级法院的请示，或者办理案件中最新遇到的难题，是刑事法学界和刑事司法者关注的热点和前沿问题。这是本书的特色之一。本书围绕这些热点、疑点，以相关案例为背景，从理论上展开分析和思考。其中，总则部分包括死刑的司法控制与裁量、立功、自首、罪数形态、结果加重犯、减刑、共同犯罪中止等方面的若干适用问题；分则部分主要包括盗窃罪，保险诈骗罪，非法经营罪，侵占罪，故意伤害罪，转化型抢劫罪，侵犯著作权罪，帮助、伪造证据罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等个罪适用中的系列问题，此部分从案例出发，围绕案例涉及的理论问题展开分析，提出可供审判实践参考的观点。

作者简介

刘树德（善若水，邵新），男，1970年10月生，湖南新邵县人。1990—2000年就读中围人民大学，先后获得法学学士、硕十、博士学位。2000至今，先后在最高人民法院刑二庭、刑一庭、研究室工作，曾于2003年12月至2005年6月借调中央司法体制改革领导小组办公室工作。曾于《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《刑事法评论》等刊物发表论文四十余篇；独著《行为犯研究》、《罪状建构论》、《绑架罪案解》、《宪政维度的刑法思考》、《政治视域的刑法思考》、《死刑片论》等十余部；合著《规则如何提炼》、《医药购销领域商业贿赂罪适用解析》、《在大案要案的背后》等五部；参著《刑事法总论》、《罪名指南》等二十余部。　　于同志，男，1975年5月生，安徽蒙城县人。现于中国人民大学法学院攻读博士学位。2002年至今在北京市高级人民法院刑一庭工作。曾于《政法论坛》、《法学》、《人民司法》等刊物发表论文六十余篇；合著《经济犯罪新型疑难案例判解》、《经济犯罪疑案精析》等十余部。

书籍目录

绪论篇　一、关于刑事法治建设的若干思考　　（一）法治需要激活宪法　　（二）法治需要善待刑法　　（三）法治需要刑法及时跟进宪法　二、刑法修正案立法方式的评析　　（一）刑法修正案的必要性与局限性　　（二）刑法修正案引发的若干解释学问题　　（三）《刑法修正案（六）》法治视角的评析　三、刑事政策视野中的恢复性司法　　（一）恢复性司法的刑事政策学考察　　（二）恢复性司法的刑事政策价值　　（三）恢复性司法对中国刑事政策的启示意义　　（四）中国引入恢复性司法的初步构想　四、和谐社会视野中的刑事调解　　（一）刑事调解概述　　（二）刑事调解的价值　　（三）推行刑事调解的初步设想　　（四）刑事调解与法院审判　五、和谐社会中的刑事审判　　（一）依法惩治各类犯罪，全力维护社会稳定　　（二）坚守民主法治原则，确保刑事审判公正　　（三）正确处理政策与法律的关系，努力实现法律效果和社会效果的统一 　　（四）更新刑事司法理念，努力实现法律价值的平衡　　（五）深化刑事审判方式改革，推动刑事审判机制和制度的创新　　（六）提高刑事审判人员素质，为构建和谐社会提供长效有力的组织保障　六、刑事审判中立的制度保障　　（一）中立的基本理念　　（二）刑事审判中立的保障机制　　（三）刑事审判中立与我国刑事诉讼制度改革总则篇　一、《刑法》第13条“但书”保留的具体论证　　（一）“但书”规定兼容刑事违法标准　　（二）“但书”规定适应罪状定量模式　　（三）“但书”规定契合现行犯罪构成理论　　（四）“但书”规定符合刑法谦抑精神　二、正当防卫适用问题研究　　（一）问题的提出　　（二）正当防卫的构成要件　　（三）为预防不法侵害发生而携带防范性工具的定性　　（四）互殴与正当防卫的界限　　（五）防卫过当的具体认定　　（六）余论　三、共同犯罪中止形态研究　　（一）问题的提出　　（二）共同犯罪中止的概念　　（三）共同犯罪部分中止理论的评说　　（四）共同犯罪中止形态的再思考　　（五）余论　四、关于“赔偿经济损失”、“赔偿损失”及“责令退赔”的思考　　（一）“赔偿经济损失”的含义、范围及定位　　（二）责令赔偿损失的含义、属性及程序完善　　（三）责令退赔的对象及程序完善　五、死刑控制的司法方法　　（一）死刑研究现状总体缺失方法论研究　　（二）死刑控制的司法方法之一：采取严格解释方法适用死刑条款　　（三）死刑控制的司法方法之二：建立健全保障死刑条款适用相对统一的机制　六、死刑裁量标准的司法运用　　（一）问题的提出　　（二）“罪行极其严重”的把握　　（三）“应当判处死刑”的裁量　　（四）“不是必须立即执行”的掌握　　（五）余论　七、自首适用问题研究　　（一）一般自首适用中的若干问题　　（二）特殊自首适用中的若干问题　　（三）单位犯罪情形中自首适用的若干问题　八、立功适用问题研究　　（一）司法中应否认定立功的若干特殊情形　　（二）“犯罪后自首又有重大立功表现”的司法适用　九、比较法视野中的数罪并罚　　（一）数罪并罚的刑法地位　　（二）数罪并罚的概念与要件的比较　　（三）数罪并罚具体原则的比较　十、结果加重犯的结构分析　　（一）问题的提出　　（二）结果加重犯的概念之争　　（三）结果加重犯的客观构成　　（四）结果加重犯的主观构成　　（五）结果加重犯的刑罚构成　　（六）基于本案的分析　　（七）余论各论篇　一、刑法分则若干条款的罪数形态分析　　（一）《刑法》第120条第2款的罪数形态　　（二）《刑法》第157条的罪数形态　　（三）《刑法》第171条第3款的罪数形态　　（四）《刑法》第196条第3款的罪数形态　　（五）《刑法》第198条第2款的罪数形态　　（六）《刑法》第208条第2款的罪数形态　　（七）《刑法》第229条第2款的罪数形态　　（八）《刑法》第241条第5款的罪数形态　　（九）《刑法》第253条第2款的罪数形态　　（十）《刑法》第263条第5项的罪数形态　　（十一）《刑法》第318条第2款的罪数形态　　（十二）《刑法》第321条第2款的罪数形态　　（十三）《刑法》第321条第3款的罪数形态　　（十四）《刑法》第329条第2款的罪数形态　　（十五）《刑法》第399条第4款的罪数形态　二、减刑的程序正当化研究　　（一）程序正当化的一般考察．　　（二）现行减刑程序的非正当化症状　　（三）减刑权性质及归宿之研讨　　（四）减刑程序正当化之路　三、刑法“其他方法”术语的适用解释　　（一）“其他方法’’术语的立法概览　　（二）“其他方法”术语的适用解释　四、盗窃窨井盖行为之定性研究　　（一）案例的立场　　（二）‘‘以其他危险方法危害公共安全”外延的确定　　（三）盗窃井盖行为的定性　五、保险诈骗罪适用问题研究l 7　　（一）保险诈骗罪的刑事立法及评价　　（二）保险诈骗罪行为要件的具体认定　　（三）保险诈骗罪主体要件的认定　　（四）保险诈骗罪罪数形态的认定　六、侵犯著作权罪适用问题研究　　（一）侵犯著作权罪定罪数量标准的把握　　（二）违法所得数额的认定和计算　　（三）“复制发行”的认定　　（四）侵犯著作权罪“营利目的”的认定　　（五）“未经著作权人许可”的理解　　（六）侵犯著作权犯罪罪名的适用　　（七）单位与自然人犯侵犯著作权罪的标准掌握　　（八）侵犯著作权罪的缓刑适用　　（九）侵犯著作权罪的罚金适用　　（十）侵犯著作权罪的诉讼形式　七、非法经营罪适用中的罪数形态及处理　　（一）非法经营罪适用中的法条竞合及处理　　（二）非法经营罪适用中的想象竞合及处理　　（三）非法经营罪适用中的其他罪数形态　八、非直接致伤之故意伤害定性研究　　（一）问题的提出　　（二）非直接致伤情形的具体处理　九、抢劫杀人的定性研究　　（一）为劫取财物而预谋故意杀人的定性　　（二）抢劫过程中致人死亡的定性　　（三）抢劫后又为灭口而杀害被害人的定性　十、转化型抢劫罪适用问题研究　　（一）问题的提出　　（二）转化型抢劫的主观意图认定　　（三）实施轻微盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力致他人轻伤是否转化　　（四）转化型抢劫罪既遂与未遂的区分标准　十一、抢夺、抢劫、盗窃行为界限的划分　　（一）抢夺行为是独立设罪还是归属他罪　　（二）盗窃行为是限定在和平手段还是秘密方式　　（三）抢夺、抢劫及盗窃行为界限的认定　十二、侵占罪适用问题研究　　（一）问题的提出　　（二）“拒不交还”行为方式的理解　　（三）“拒不交还”时间限定的把握　　（四）余论　十三、编造、故意传播虚假恐怖信息罪适用问题研究　　（一）问题的提出　　（二）“编造”与“传播”的内涵及其关系的界定　　（三）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的量刑　十四、帮助毁灭、伪造证据罪适用问题研究　　（一）问题的提出　　（二）帮助毁灭、伪造证据罪的具体认定　　（三）帮助毁灭、伪造证据罪与包庇罪的界限　　（四）帮助毁灭、伪造证据罪与伪证罪的界限　　（五）帮助毁灭、伪造证据罪与窝藏罪的界限　　（六）帮助毁灭、伪造证据罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的界限后记

章节摘录

一、关于刑事法治建设的若干思考①法治与和谐社会的关联性思考，时下无疑成为法律人关注的又一个热点问题。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上强调指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。既然“民主法治”乃社会主义和谐社会的重要特征之一，我们就有必要深入研究“民主法治”是什么、“民主”和“法治”是什么、“民主”和“法治”又是什么关系等一系列问题，同时也有必要探讨“民主法治”与其余几个特征之间是什么关系。基于不同的学科、不同的视角、不同的方法，法律人自然会对这些问题作出不同的回答。在此，拟仅就如何激活宪法与善待刑法来彰显法治和促进社会主义和谐社会的构建，谈些不成熟的见解。（一）法治需要激活宪法法治是什么，法治具备哪些特征，直至目前仍然没有完全统一的答案。按照亚里士多德的理解，法治具有两层含义，已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，即普遍守法与制定良法。宪法，作为一国法律体系的核心法律，制定得是否良好，是否得到普遍遵守，无疑是法治存否的根本。在此种意义上可以说，法治就是宪法之治。

后记

理论来源于实践，理论反过来又指导实践，这些话语大家均感觉比较熟悉。作为身在法院从事实务工作同时又有点理论兴趣者，可能又有些别的体味。尽管“理论话语与司法实践两张皮”的论断或许有些夸张，但基于种种原因，我国的法学研究多少缺少实证的成分，特别是源于具体司法实践的问题意识和研究不足，那是客观的事实。随着我国法治事业的逐步推进和法学教育以及法学研究的逐步深化，司法实务部门逐步出现了“学者型群体”，对应于“理论法学”（以专门从事法学研究者为主体）的“司法法学”（“应用法学”、“实践法学”的称谓似乎意味着其不够“理论”）也已浮现。2007年隶属于中国法学会的审判理论研究会和检察理论研究会的先后成立，在某种程度上既是“司法法学”兴起的回应，同时也必将促进“司法法学”的发达。近年来，我本人虽然不能像科研部门工作者那样专门从事学术研究，但也一直在充分利用挤出的时间多看书，多用脑，勤动手，极力延续那份学术热情，并维系二十几年象牙塔生活所形成的对知识王国的那份憧憬。按照陈兴良教授的观点，从本国的刑事立法与刑事司法中吸取经验，对其加以理性的考察，形成某种刑法的经验性、实践性知识，这是刑法知识的一个重要来源。我们的刑法研究应当面向立法与司法的实践，面向刑事法治建设的实践，发现问题、解决问题。①此次有机会与志同道合者于同志博士合作，共同关注、记录和思考司法实践中的新问题，吾身心愉悦矣。

编辑推荐

《刑事审判前沿问题思考》主要涉及刑事审判中遇到的系列有关刑法总则和分则的问题。这些问题均来自下级法院的请示，或者办理案件中最新遇到的难题，是刑事法学界和刑事司法者关注的热点和前沿问题。这是《刑事审判前沿问题思考》的特色之一。