刑法的思与辨

出版时间：2008.7  出版社：中国人民大学出版社  作者：柯耀程  页数：301  
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前言

中国人民大学出版社推出的“台湾法学研究精要丛书”连续引入我国台湾地区法学领域的拔尖之作，在祖国大陆法学界产生了积极的学术影响。整套丛书开始出版的主要是民商法、行政法和诉讼法方面的著作，现在又要陆续推出刑法系列，这是令人欣慰的。台湾地区的刑法学和大陆的刑法学之间存在密切联系。台湾的老一辈刑法学家韩忠谟教授等，都是在祖国大陆完成学业以后去台湾的，可以说是在台湾承续了自清末以降从大陆法学引入的刑法学传统。在大陆上个世纪80年代初开始恢复刑法学的学术研究的时候，又恰恰是台湾的刑法学著作起到了一定的启蒙作用。例如韩忠谟教授的《刑法原理》一书就以影印的方式在大陆出版，为我们当时了解刑法理论研究的世界现状打开了一扇学术的门窗。此后，随着大陆刑法学理论迅速发展，尤其是大陆法学和英美法学的刑法学教科书和专著大量地翻译出版，台湾地区刑法学的学术影响力有所下降。但由于两岸之间人员交流、学术交流的日益增加与扩大，加上同种同文的优势，祖国大陆和台湾地区之间在刑法学术领域实质性交流更加深入，对于大陆刑法学理论研究的发展起到了积极的促进作用。尽管目前两岸之间学术交流加强，我们也可以通过各种渠道获得台湾同行的刑法学著作，但对于更为广泛的刑法学教学科研人员，尤其是对那些在读的本科生、硕士生和博士生来说，获得第一手的台湾刑法学资料还是存在一定难度的。在这种情况下，中国人民大学出版社推出“台湾法学研究精要丛书”之刑法系列，可以说它是两岸刑事法学术交流领域的一大盛举。自上个世纪90年代以后，台湾地区的刑法学界逐渐完成了新老交替。老一辈刑法学者年事已高，有的已经过世，尽管其著作仍然对当下发生着学术影响力，但其人其作品慢慢地退出历史舞台，这是不可抗拒的自然现象。与此同时，一批中青年学者占据了刑法学术的舞台中心，成为学术中坚，正是这些学者及其作品成为目前主导台湾刑法学研究的力量。这些年来，祖国大陆出版机构也零星地出版过台湾刑法学者的著作，但尚无系统的出版规划。这次我们经过征求各方面的意见，向出版社推荐了一批在台湾刑法学界具有较大学术影响力的著作，纳入刑法系列。从第一批著作来看，主要有以下两种类型：一是刑法体系书，主要是指刑法教科书。台湾地区在2005年完成刑法修订以后，刑法教科书也随之完成了修订。在这种情况下，选择一些具有代表性的刑法教科书在大陆出版，可以作为教学参考之用。刑法体系书的体系性知识及叙述的特点，使大陆读者能够较为系统地了解台湾刑法学理论的全貌，因而必然会受到读者的欢迎。二是刑法论著，包括刑法论文集和专著。这是在某些刑法论题上进行深入研究的著作，可以展示刑法理论研究的深度。随着大陆对刑法理论研究的不断深入，台湾的刑法论著的出版必将提供某种借鉴。祖国大陆和台湾地区具有相同的法律文化渊源。这是在刑法学术交流上的优势。但也不可否认，经过五十多年的文化隔绝，两岸刑法学术话语之间已经产生了较大的区隔。例如大陆在1949年以后引入苏俄刑法学，尤其是作为刑法基本理论框架的犯罪构成体系，它是苏俄式的，沿用至今。台湾刑法学则以德、日的犯罪论体系作为刑法知识的基本逻辑结构。在这种情况下，两岸的刑法学术话语存在相当程度上的不对接，这也增加了刑法学术交流的困难。这些年来，祖国大陆刑法学界还在引入和借鉴德、日的犯罪论体系，对苏俄刑法学的犯罪构成体系进行反思与重构。就我个人认为，祖国大陆的刑法学面对着“拨乱反正”、知识转型的重大课题。唯有完成这一刑法知识的转型，祖国大陆的刑法学理论研究才能融入大陆法系的刑法学术传统之中，刑法学的理论格局也将为之发生巨变。

内容概要

　　本书以《刑法的思与辩》为名，主要的意义，乃在于思维的出发点，系以逻辑的思维与辩证为基础，对于刑法学理较少研究的领域或是既有的问题，重作思考。编排的方式，亦系以刑法论理架构为主轴，希望能从思辩过程中，重新界定刑法学中基础理念及个别概念的判断标准。内容的安排，系以刑法变更适用的问题为引导，对此问题辅以具体的变更适用问题，固有图利罪修正的适用检讨，“惩治盗匪条例”废除后的法律适用问题分析；次而检视刑法所未真正关注的行为主体定位问题，并连带触及由行为主体所生之参与关系问题的分析；再者，在行为阶段的规范中，重新思考不能未遂规范存在的正当性，进而推展到竞合论问题的回顾与前瞻，并检讨若干误用竞合观念的情况；另有“刑法修正”中对于法律效果刑罚、累犯及假释修正的若干意见，以及涉及特别法的“贪污治罪条例”适用问题、性犯罪刑法修正的比较检讨、少年事件处理问题的若干看法。

作者简介

　　柯耀程，德国慕尼黑大学法学博士，台湾中正大学法律系教授。

书籍目录

刑法法律变更与事实变更概念的思考　前言 　壹、法律变更的基本概念 　　一、法规范的处理　　　二、评价范围的变动　　三、范围界定　贰、事实变更　　一、基本概念　　二、事实变更的类型　　三、事实变更的效应 　叁、法律变更与事实变更观念厘清 　　一、区分基准　　二、评价效应分析　肆、除罪化的效应及程序处理 　　一、除罪化的效应及程序处理　　二、程序处理　……　伍、结语 图利罪修正与法律适用问题分析 “惩治盗匪条例”废止后相关法律适用问题检讨 论行为主体于构成要件定位问题特别犯类型之共同正犯认定参与拟制规范之检讨不能未遂之检讨刑罚相关规定之修正方向竞合论之回顾与前瞻“贪污治罪条例”在适用上的评估与检讨性侵害案件程序处理及犯罪人处遇少睥矫治处理手段之检讨

章节摘录

一、特别法与普通法之交错就法律存在的基本形态观察，特别法系以普通法之存在作为其存立的基本前提要件，盖就同一规范对象出现有二以上相同之规定时。方会发生普通法与特别法，或原则法与例外法检讨之问题。是以特别法之存在，仅在于与普通法对于同一规范对象发生规范交错之时，方有存在之可能，否则如尢普通法存在，自然无由发生特别法存在之问题。再就法律形式存在的先后顺序观察，对于所欲规范之对象，必需先有原则性之规定存在，所谓原则性之规定者，可以从二方面加以观察，一方面系从其规范所及之范围与效力，倘若其所规范对象之适用范围具有一般性普遍性之适用者，则其性质自然为原则法；另一方而，规范之效力对于所规范对象之适用，并无差异性关系或是专属性限缩适用关系存在时，则其对所规范对象之效力，乃具有普遍性之效力，是以不论法之形式为何，其基本属性仍旧为原则法之性质。反之，在原则法之外，或基于社会情势特殊性之考量，或基于刑事政策抗治犯罪对策之思考、或基于犯罪规范之即时性与弹性之构想，认为原则法的规范不足以因应社会犯罪现象，或在规范上发生有不足之疑虑时，乃基于人、事、时、地特殊性之思考，制定专属适用之例外性法律规定，此即特别法产生之根本渊源。是故，特别法必须先有普通法之规范存在，其对于同一规范对象作进一层之规范。因而对于法律所规范对象而言，系具有二以上法律规定同时存在之关系，就原则性之普通法与例外性之特别法而言，乃在于规范对象上，发生规范范围交错之现象，此交错现象，乃特别法与普通法相对关系的必然结果。进一步而言，会形成普通法与特别法关系的情形，主要乃在于对于同一规范对象，因立法考量之差异，而于一般性规定之外，就规范事项的特殊考量，而制定专门针对该事项规范的法律特别规定，此种特别的刑罚规定，有系在刑法规定外，另行制定一新法典者，而成为完全具有刑罚属性之特别刑法；有系仅就特殊事项于其他法律规定中，加入刑事制裁规定者，冈其法律形式并非刑罚法令，而仅系在相关规定中，加入刑事制裁之规定，其法律形式或许可能为民商法规、或许可能为行政法规，因刑罚之规定系附属在此种法律形式之中，故将此种刑罚之规定称为“附属刑法（Nebenstrafrecht）”。

编辑推荐

《刑法的思与辨》共搜集十二篇论文，虽系论文集的形式，但却是依刑法体系加以安排。内容以刑法规范适用基本原则的检讨为始、渐次检讨刑法学所未真正关注的行为主体定位问题，延伸至特殊犯罪类型的参与关系的检讨，到刑法参与拟制规范重新思考，乃至犯罪行为资格与界线认定问题、不能未遂的正当性，以及竞合论的回顾与前瞻，竞合论若干概念的厘清，以及刑罚法律效果的认知，进而关于刑事法规范体制中，特别法问题的批判，刑法修正性犯罪的诸多问题，以及少年事件处理法的法制动向等，在《刑法的思与辨》中作一个体系性与逻辑性的编排。期望能提供给对刑法学研究有兴趣者一个较有体系性的架构。

用户评论 (总计7条)

•   《刑法的思与辩》以论文集的形式收集了12篇论文，12篇中有的较之于法条，如图利罪修正与法律适用问题分析；有的较之于行为主体，图论行为主体于构成要件定位问题；有的较之于刑罚，如刑罚相关规定之修正方向；有的较之于个类案件的分析，如性侵害案件程序处理及犯罪人处遇，等等。参照着司考一本通，我发现它基本符合大陆地区的刑法体系。它先针对刑法的基本原则进行探讨，接着是对刑法适用问题的分析，紧跟着是进入犯罪论(先论行为主体，再述主客观方面)，然后进入刑罚论，最后进行对具体犯罪类型的研究。本书在编排上展现了其体系性和逻辑性。
  文章的标题并没有什么新意，在大陆的期刊里也基本上能找到类似的标题（大陆与台湾对刑法都有着思与辩的精神），但是大标题下面的小标题所论述的内容和观点却让人如获光明殿堂的钥匙，发现里面充满着智慧。如在法律变更与事实变更的区别与联系上。当然也有抓耳饶腮的时候，因为有些实在是难懂，如修正后新旧法适用界限的判断。这本书的看点在于他从探讨研究问题的角度，如从构成要件诠释之不足和行为主体资格要件论述之欠缺来引出行为主体资格定位之思考，实在是令我意料不到。此书还有一个特点，那就是重复。如特别犯类型之共同正犯认定。该篇里的某些内容多有重复，客观及主观理论之争辩与客观理论之不足两个小标题下的内容。我觉得法律书籍必须以严谨作为准则之一，所以本书也不例外，分析之透彻，说理之明白，语句之简练，可见其非一般之严谨，这点从除罪化和入罪化两种情形可考察。该书在语言上的特色是带有点古文味道，至于简练，若与《论犯罪与刑罚》相比，则会略逊一筹。
  结合整本书，书名《刑法的思与辩》，明显该书主要蕴含“思”与“辩”，作者想通过思考与辩论，进一步深入探求刑法知识与精神，寻找未被开发的刑法领域，或者在某些领域重新体会刑法的韵味。这在一定程度上能够启发刑法爱好者，但是要想读懂这本书还必须要有一定的刑法基础以及台湾的刑法，否则，对于理解、体会、深入思考都将有一定的阻碍。
•   台湾的刑法研究确实比较深，本书对于搞刑法研究比较有用，能引起对刑法的深入思考。
•   思与辨是中国刑法的出路
•   采取案例形式展现台湾地区刑法。很生动易懂。
•   台湾学者的观点，比大陆的要先进而犀利、深远。研究一下，是有好处的。感觉自己的思路都陷进去了。
•   现在没时间看，只好等到假期再看了~
•   台湾学者的刑法力作，好书