回族伊斯兰习惯法研究

出版时间：2006-8  出版社：宁夏人民出版社  作者：杨经德  页数：199  
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内容概要

　　法律是功能性的社会控制工具。法律的功能是指作为社会整体一部分的法律与社会其他结构要素间的内在关联以及它对社会整体生存的必要性和有效性。根据法律功能的结构、层次的差异，可以将其区分为规范功能和公共功能两种形态。在这两种具体形态中，根据法律作用于其他社会结构要素产生实际功效的不同，可以将其区分为正功能、反功能、非功能三种形式。此外，根据不同的标准，还可以将其区分为内部功能和外部功能、基本功能和辅助功能、显性功能和隐性功能、统治功能和非统治功能、政治功能和经济功能、整体功能与部分功能等。　　回族伊斯兰习惯法作为社会结构要素之一，它在国家法原则的规范和约束之下存在，对其他社会结构要素的存在同样具有必要性和有效性，因此，它也是功能性的社会控制工具之一。但是，回族伊斯兰习惯法的功能发生根据和具体功能表现形式与国家法有所不同。与国家法相比，它主要表现为规范功能的内容和形式齐全，而公共功能的内容和形式残缺，在总体功能上弱于国家法，并且有变形的特征。而且，它的规范功能和公共功能的侧重也与国家法有着根本的区别。　　本文着重论述了回族伊斯兰习惯法对国家法以及对其他社会结构要素的正功能问题，并对回族伊斯兰习惯法在特定条件下对其他社会结构要素的消解作用，进行了初步论述。　　现实条件下，如何充分发挥回族伊斯兰习惯法的正功能，努力使其消解作用转化为正功能，并调适它与国家法之间的功能关系，使之为回族聚居区法治文明建设服务，进而为国家实现依法治国战略而服务，是本文的出发点和落脚点。

作者简介

　　杨经德，男，回族，1969年出生，法学博士。　　1988年9月考入西南民族大学法律系攻读学士学位，1992年7月毕业，获法学学士学位；1992年9月考入西南政法大学攻读硕士学位，1995年4月毕业，获法学硕士学位，同年5月分配到云南省公安厅工作；1999年9月以在职国家公务员身份从云南省公安厅考入云南大学脱产攻读博士学位，其间于2001年9月经云南省公安厅、云南省教育厅、云南省外事办公室批准，以云南大学公派访问学者的身份到伊朗伊斯兰共和国从事博士论文课题研究，曾先后在伊朗霍梅尼国际大学和德黑兰大学学习波斯语和从事伊斯兰法律制度与中国法律制度的比较研究，2002年获法学博士学位，为国内首位民族法学研究方向的法学博士学位获得者。

书籍目录

内容摘要序导论第一章 伊斯兰法中国本土化一、回族伊斯兰习惯法的来源二、对回族伊斯兰习惯法概念的认识三、伊斯兰法实现中国本土回族化的方式和层次（一）伊斯兰法在中国境内的影响（二）伊斯兰法中国本土化（三）伊斯兰法中国回族化第二章 回族伊斯兰习惯法的特征一、回族伊斯兰习惯法的世界伊斯兰共性二、回族伊斯兰习惯法的民族个性三、回族伊斯兰习惯法的特殊规范性第三章 回族伊斯兰习惯法的主要内容一、回族伊斯兰习惯法与伊斯兰教的依附关系二、回族伊斯兰习惯法与伊斯兰法的渊源关系三、伊斯兰法的流派划分及回族伊斯兰习惯法的流派属性四、回族伊斯兰习惯法的主要内容（一）信仰习惯法（二）刑事习惯法（三）民事习惯法（四）饮食习惯法（五）丧葬习惯法第四章 回族伊斯兰习惯法的功能一、法律功能概述二、回族伊斯兰习惯法的功能（一）回族伊斯兰习惯法的功能发生根据（二）回族伊斯兰习惯法的规范功能（三）回族伊斯兰习惯法的公共功能（四）回族伊斯兰习惯法功能中的反功能和非功能问题第五章 回族伊斯兰习惯法与国家法功能的调适一、政治功能的调适二、经济功能的调适三、教育功能的调适四、精神文明建设功能的调适第六章 回族聚居区法治文明建设随想一、对回族聚居区法治文明建设的理性思考二、对回族聚居区法治文明建设的现实思考三、对加强国家立法保障的思考结语：社会转型中的回族伊斯兰习惯法之价值取向本文主要参考文献作者主要学术简历后记

章节摘录

　　三、回族伊斯兰习惯法的特殊规范性　　回族伊斯兰习惯法作为一种集宗教性、民族性于一身的民间规范体系，　　除了具有宗教法的共性和民族法的个性之外，还具与其他类型的习惯法不一　　样的规范性（即规范的特殊性）。这种特殊规范性是指回族伊斯兰习惯法作为　　一种社会规范对人们的具体行为所具有的特殊强制和约束作用。　　首先，回族伊斯兰习惯法为回族提供了判断是非的明确标准，对人们的　　行为进行指引、评价、预测、教育。如前所述，回族伊斯兰习惯法来源于伊　　斯兰教法，伊斯兰教法的最高表现形式就是《古兰经》以及对《古兰经》起　　解释作用的“圣训”。因此《古兰经》和“圣训”不仅是回族伊斯兰习惯法　　理论上的准据法，而且也是实践中的行动纲领，它的内容和效力都是确定的　　。比如《古兰经》中就规定了“义务性的行为”“一般的（或可以自主选择　　的）行为”“可嘉的行为”“受谴责的行为”“禁止和受罚的行为”五种确　　定的行为模式对人们的行为进行规范、评判和指引。当然，这里的确定性还　　有另外一层意思，就是指受回族伊斯兰习惯法调整的主体对其内容是充分理　　解和明白的，也是自愿接受其约束的。从法律权利、义务角度来讲，它的法　　律权利、义务的内容都已规定得非常清楚、明了。当然，这种确定性也是有　　限度的，它的明确程度不可能像国家制定的法律那样明白无误，但至少它对　　是非、对错的判断标准是为回族民众所了解和理解的。　　其次，回族伊斯兰习惯法具有严厉的强制性。它的强制性具有鲜明的特　　色和个性，这种个性特征主要源于伊斯兰法的强烈的宗教性。回族伊斯兰习　　惯法的强制性源于回族对伊斯兰教教义中所确立的那种对“现世”报应和对　　“后世”惩罚的恐惧或报应观念。法律威慑理论认为，人们自觉遵守和服从　　法律是由于法律具有特殊的威慑力。伊斯兰法不同于一般世俗法律之处就在　　于，在伊斯兰法被视为习惯法的穆斯林聚居人群中，伊斯兰法的威慑力体现　　在它是在对人们的行为作出善恶评价的基础上主要靠一种非常特殊的超经验　　的神秘内心体验来约束穆斯林的言行举止和思想观念的，伊斯兰法的强制力　　正是通过现世惩罚和后世报应这两种手段来维持的。所以对于一般回族来说　　，他们生活的终极意义就是向往后世的“天园”，并在“天园”中“必定见　　主、必定归主”；而要实现这一终极目标，就必须在今世多干好事，尽量使　　自己成为一个好人、完人。因此一个有信仰的回族在现世生活中时时处处都　　以回族伊斯兰习惯法的上述要求来作为衡量自己行为善恶与对错的标准。因　　为在回族看来，一个人的行为如何，是他（她）的正信、虔诚程度的表现。这　　不但是他在世俗生活中获得声誉、地位的主要途径和能否受到其他回族尊重　　的价值评判标准，更重要的是它被认为是在来世生活中能否顺利进入“天园　　”的重要凭证。伊斯兰法为所有穆斯林确定了这样一个标准：在现世生活中　　作恶多端的人，在后世必定要下地狱，受到真主毫不留情的惩罚；而多干“　　善功”（阿拉伯语为“尔麦里”）、多做好事者必定能在后世进入真主预先就　　已创制好的“天园”中，受到真主的款待。回族伊斯兰习惯法最大的威慑力　　和强制性主要就来源于这种对唯恐后世进不了天园而遭惩罚的惧怕。　　在一个把伊斯兰教法奉为国法的伊斯兰社会中。宗教规范和国家法律合　　而为一，在这种规范重叠的社会中，伊斯兰教法具有超常的现实威慑力和强　　制性，因此要将违反伊斯兰教法的行为绳之以法很容易做到。但在像中国这　　样一个伊斯兰文化处于非主流文化地位的社会中，回族伊斯兰习惯法仅处于　　受国家法支配的从属地位，要想对违反回族伊斯兰习惯法的行为进行现实惩　　罚往往不容易做到；大多数情况下，只有当回族伊斯兰习惯法与国家法对社　　会行为的指引、评价、预测、强制、教育等规范性出现重合或同一，并且回　　族伊斯兰习惯法有机会得到国家法的支持时，回族伊斯兰习惯法的现实惩罚　　功能才能得到不同程度的实现。比如《古兰经》把通奸行为视为大罪，并规　　定对于已婚通奸者要用乱石击毙；而我国现行刑法则并未将通奸行为视为犯　　罪，因此在把伊斯兰法奉为国家法的传统伊斯兰社会中，诸如对已婚通奸者　　施以鞭刑并处乱石击毙、未婚通奸者施以鞭刑并处一年流刑，对盗窃者砍其　　手、削其足等刑罚已被回族伊斯兰习惯法自动放弃。然而，后世报应的威慑　　作用却无须借助国家暴力手段就能产生，因此，无论是在奉伊斯兰教法为国　　家法的社会中，还是在伊斯兰教法具有习惯法功能的社会中它都能发挥作用　　。“人们只能凭虔诚的信心接受它的存在，以既非感性经验又非理性思维的　　超常态认识方式领悟宗教信仰的意义。因此，宗教（法律）要求的是依靠情感　　和信念支撑的一种超理性的精神活动。”回族伊斯兰习惯法主要就是靠着宗　　教法律这种对后世惩罚的威胁来发挥它的威慑力和实现其强制的规范作用的　　。