出版时间:2008-10 出版社:浙江人民出版社 作者:邢金昌 页数:395 字数:33
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内容概要
《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》(以下简称实施条例)是调整劳动关系的重要法律、法规,是我国劳动保障法律体系的重要组成部分。这部法律及实施条例的颁布施行,是我国劳动合同制度建设的重要成果,对于规范用人单位的用工行为,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,发展和谐稳定的劳动关系,巩固和健全适应社会主义市场经济体制要求的劳动用工机制,实现劳动力资源的有序流动和合理配置,增强就业的稳定性和提高就业质量,推动完善社会保险制度,促进劳动保障事业全面协调发展,都具有十分重要的意义。 《劳动合同法》从2008年1月1日起实施,《劳动合同法实施条例》从2008年9月18日起实施,它们都将对用人单位的人力资源管理产生深刻的影响。用人单位应怎样面对《劳动合同法》及实施条例,怎样理解《劳动合同法》及实施条例,怎样应用《劳动合同法》及实施条例来调整劳动关系,怎样规范自己的劳动用工行为和规避新法的风险,怎样根据《劳动合同法》及实施条例对劳动者进行有效的管理,保证用人单位的正常生产秩序和工作秩序,这些都是每个用人单位面临的问题。 为解决上述问题,本书编者借鉴参阅了大量国内有关论著和操作范本,并根据劳动执法中遇及的问题,充分考虑用人单位对于实务操作的需求,简明扼要地解读《劳动合同法》及实施条例,分析用人单位的违法风险,提出应对《劳动合同法》及实施条例的具体操作规范,提供用人单位实用的《劳动合同法》及实施条例操作文书,解答劳动法律实务中的常见疑难问题,分析这方面的典型案例,编成了本书专供用人单位阅读参考,旨在传授依法管理人力资源的操作范本。
书籍目录
第一部分 《劳动合同法》理解和应用 一、适用范围 二、规章制度有效要件及违法后果 三、劳动关系建立和劳动合同订立 四、劳动合同订立时的双方知情权 五、招用时收取押金、扣押证件等行为的处罚措施 六、劳动合同的种类 七、无固定期限劳动合同签订条件 八、劳动合同生效条件及文本持有 九、劳动合同的条款 十、劳动报酬约定不明的处理方法 十一、试用期 十二、出资培训和服务期 十三、商业秘密和竞业限制协议 十四、可以约定劳动者违约的情形 十五、劳动合同的无效 十六、劳动报酬的支付与欠薪责任 十七、劳动合同的全面履行 十八、用人单位情况发生变化时的劳动合同履行 十九、劳动合同的变更 二十、双方协商一致解除劳动合同 二十一、劳动者单方解除合同(辞职) 二十二、用人单位单方随时解除合同 二十三、用人单位单方预告解除合同和代通知金制度 二十四、用人单位裁减人员 二十五、用人单位单方解除合同的通知工会程序 二十六、劳动合同的终止 二十七、用人单位不得解除和延缓终止的情形 二十八、劳动合同解除和终止的经济补偿 二十九、违法解除和终止的法律后果 三十、劳动合同解除和终止后的附随义务 三十一、集体誉同的订立 三十二、工会的作用 三十三、劳务派遣的企业资质与用工适用 三十四、劳务派遣的劳动合同 三十五、劳务派遣协议 三十六、被派遣劳动者的同工同酬 三十七、用工单位的义务 三十八、劳务派遣劳动合同的解除 三十九、劳务派遣中的违法责任 四十、非全日制用工 四十一、其他情况下劳动者权益受损的救济渠道 四十二、监督检查 四十三、《劳动合同法》的施行及过渡性条款第二部分 《劳动合同法实施条例》逐条深释 一、关于制定《劳动合同法实施条例》的目的 二、关于政府和有关部门、工会等组织实施《劳动合同法》的职责 三、关于会计师事务所等组织机构是否受《劳动合同法》调整的问题 四、关于分支机构签订劳动合同主体资格问题 五、关于劳动者自用工之日起1个月内不与用人单位签订书面劳动合同的处理问题 六、关于用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题 七、用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题 八、关于职工名册的内容 九、关于连续工作满10年的起算问题 十、关于劳动者非因本人原因安排到新用人单位工作的工作年限合并计算问题 十一、关于订立无固定期限劳动合同中条款确定原则 十二、关于公益性岗位是否适用《劳动合同法》相关规定的问题 十三、关于禁止在劳动合同法定终止条件外约定终止条件 十四、关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳动标准的适用问题 十五、关于试用期工资设定标准 十六、关于专项培训费用如何计算问题 十七、关于劳动合同期限和服务期约定不一致的问题 十八、关于劳动者可与用人单位解除劳动合同的情形 十九、关于用人单位可与劳动者解除劳动合同的情形 二十、关于代通知金支付标准问题 二十一、关于到达法定退休年龄但无养老金的员工劳动合同终止问题 二十二、关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的经济补偿金问题 二十三、关于工伤职工劳动合同终止问题 二十四、关于解除、终止劳动合同的证明内容 二十五、关于违法解除或者终止劳动合同赔偿标准问题 二十六、关于与约定了服务期的劳动者提前解除合同的违约责任处理 二十七、关于经济补偿月工资计算问题 二十八、关于自设劳务派遣机构向本单位或者所属单位派遣劳动者的认定问题 二十九、关于用工单位应当履行规定义务问题 三十、关于劳务派遣单位不得招用非全日制用工形式劳动者问题 三十一、关于劳务派遣单位应支付被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿金问题 三十二、关于劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的赔偿金问题 三十三、用人单位不建职工名册的处罚问题 三十四、2倍工资或赔偿金责令支付问题 三十五、劳务派遣中用工单位违法的处罚问题 三十六、关于对违反《劳动合同法》和本条例的行为的投诉、举报的处理问题 三十七、关于劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的处理问题 三十八、关于《劳动合同法实施条例》的生效时间第三部分 劳动合同操作风险控制 一、规章制度操作 二、劳动者入职管理 三、劳动合同的签订 四、应对无固定期限劳动合同的策略 五、试用期操作 六、违约金条款的限制 七、劳动合同条款设计 八、劳动合同变更操作 九、劳动合同解除和终止操作 十、经济补偿金的操作 十一、过渡条款的适用 十二、实际操作的几个相关问题 十三、签订劳务派遣协议的风险控制 十四、工时制度中加班报酬操作第四部分 新法下企业规章制度制作规范 一、规章制度概述 二、规章制度的内容设计 三、中小企业规章制度参考样本第五部分 《劳动合同法》相关劳动管理规范 一、劳动用工管理 二、工时制度 三、休息休假 四、劳动工资第六部分 《劳动合同法》疑难指引 1.劳务派遣与人事代理有什么不同? 2.事业单位聘用人员如何补缴社会保险费? 3.商场人员劳动合同如何签订? 4.离职职工是否有权领取年终奖? 5.周末培训是否应支付加班费? 6.业务外包、承包给个人,企业应承担什么责任? 7.适用于劳务派遣员工的规章制度应如何制订? 8.劳动者未提前30日通知原用人单位解除劳动合同,而跳槽到另一用人单位,原用人单位起诉要求赔偿损失的,新用人单位应否承担赔偿责任? 9.新的用人单独客观上确实招用了尚未解除劳动合同的劳动者,但强调在招用时并不知道劳动者尚未解除劳动合同的事实,主观上并无过错,应如何处理? 10.用人单位与符合签订无固定期限劳动合同的劳动者已签订了一份有固定期限的劳动合同后,劳动者能否申诉要求其改签为无固定期限劳动合同? 11.用人单位与劳动者签订无效劳动合同,应如何承担法律后果? 12.劳动者与用人单位未签订书面劳动合同,劳动者主张双方之间的关系是劳动合同关系,但用人单位主张是雇用关系的,应当如何认定双方之间的关系性质? 13.劳动者被用人单位派到相关单位时,劳动合同应如何订立? 14.用人单位分立、合并、租赁、承包的,劳动合同应如何订立? 15.企业的富余员工、放长假的员工,用人单位如何与其签订书面的劳动合同? 16.被外单位借用、带薪上学人员的劳动合同应如何订立? 17.对触犯法律、法规的劳动者,用人单位应如何与其签订劳动合同? 18.用人单位如何与离岗退养、休养的人员签订劳动合同? 19.对于停薪留职的人员,用人单位应否与其签订劳动合同?如需签订,有何要求? 20.企业集团将原有员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,如何认定其用工主体?该员工的工龄应当如何计算? 21.冒用他人名义与用人单位签订了劳动合同或者实际为用人单位工作,如何认定该合同的效力?因此所缴纳的保险损失应当如何处理? 22.用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的,双方之间所形成的关系性质应如何认定? 23.劳动者与用人单位签订了实行计件工资的劳动合同,劳动者为增加收入,另外聘请他人为其履行部分劳动义务,该行为是否违反劳动合同? 24.用人单位与即将毕业的大中专毕业生签订招工协议,约定该生毕业后到其单位工作,并约定了违约责任条款。如该生毕业后不到用人单位工作,用人单位是否有权要求该毕业生承担违约责任? 25.职工下岗、停薪留职、内退后再就业,如何认定与实际用人单位之间发生的争议性质? 26.在校学生勤工俭学,与用人单位因履行相互之间的合同发生纠纷,应如何确认该合同的性质? ……第七部分 《劳动合同法》典型案例分析附录1 劳动合同示范文本使用提示附录2 《劳动合同法》及实施条例配套文书范本附录3 最新相关法律参考文献
章节摘录
第一部分 《劳动合同法》理解和应用 一、适用范围 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。 理解和应用 1.适用范围中与《劳动法》相比,增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。这里的组织指依照法律、法规规定登记成立的,包括会计师事务所、律师事务所、基金会等。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户不适用本法。 2.“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者”,由《劳动法》的“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”修改而来。劳动关系的确认即可按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》执行。 3.除公务员和参照《公务员法》管理的人员,以及事业单位中适用聘用合同制的工作人员外,国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者建立劳动关系,均应当执行《劳动合同法》,即国家机关、事业单位、社会团体的编制内工勤人员和编制外招用人员一律实行劳动合同制度。 4.《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》规定,机构编制部门核定人员编制的事业单位在聘用人员和签订聘用合同时,不得突破核定的编制数额。事业单位对编制内工作人员实行聘用制的,优先适用聘用合同的特别约定。 5.开展经营活动、财务制度实行自收自支的事业单位,属《劳动合同法》调整范围,招用人员应一律实行劳动合同制度。 6.个体经济组织是指符合以下两个条件的个体工商户,一是以个体工商户名义登记注册,二是招用劳动者并在其管理下劳动。只要符合以上条件,即使只招用一个雇工也应签劳动合同。 二、规章制度有效要件及违法后果 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 理解和应用 1.依法制定规章制度是用人单位的义务,目的是保障劳动者权益。以前制定但没经过民主程序的规章制度,要按民主程序修订。上级主管部门制定的规章制度也要通过民主程序后实施。经民主程序制定的规章制度,在向新职工告知后自动生效。 2.用人单位必须建立工会和职工代表大会。用人单位下属部门不具有制定规章制度的主体资格。 3.制定规章制度的法定程序是:讨论一提出方案和意见一再平等协商一确定一公示或告知。讨论、协商应有记录,协商结果要有双方签字,公示形式要能证明职工已知悉。公示应采用员工手册发放签收法和学习培训签到法。 4.劳动定额权属于用人单位,但必须经过民主程序。定额基准为70%以上的人员能完成,禁止提高定额强迫加班。 5.规章制度有效实施的三要件:内容合法、程序民主、告知劳动者。劳动合同约定与规章制度矛盾,劳动合同优于规章制度,集体合同也优于规章制度,并在适用上劳动者具有选择权。 6.规章制度违法指内容违法和制定、修改程序违法两方面。规章制度违法的后果:(1)规章制度违法无效,劳动者无义务遵守;(2)损害劳动者权益的,劳动者可随时解除合同,并获得经济补偿金;(3)劳动部门责令改正,按民主程序重新制定,并给予警告;(4)给劳动者造成损害,依法承担赔偿责任。责令改正属行政强制措施,警告属行政处罚。劳动监察发现违法行为轻微并能及时改正的,应口头责令改正,立即改正有困难,应下达限期整改指令书,逾期拒改的,按2000-20000元处罚。 7.劳动监察只实施法律、法规明确规定由劳动部门给予救济、作出赔偿(一般为惩罚性赔偿而非损害性赔偿)决定的事项。损害赔偿责任的救济均应通过劳动争议处理途径,即申请劳动争议仲裁或提起诉讼来寻求解决。 8.损害赔偿仍可按劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》执行:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。 9.实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的内容,原因不是用人单位要违法,而是不知道该内容违法。因此,规章制度应由专业人士审查,以减少法律风险。 10.规章制度制定实施后,工会和职工如有异议,可直接进入平等协商程序进行修订。 11.平等协商指企业工会或职工代表与相应的企业代表进行平等协商的行为。每方代表为3-10名,双方人数对等,确定1名首席代表。职工一方由工会代表,工会一方首席代表不是工会主席的,应由工会主席书面委托;企业方代表由其法人代表担任或指派。双方应另行指定1名记录员。未建立工会的单位由职工民主推举代表,并须半数以上职工同意。职工一方代表选举后,用人单位5年内除个人严重过失外,不得解除其劳动合同。 三、劳动关系建立和劳动合同订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 第十四条 …… 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 理解和应用 1.上述条文的立法本意是要形成劳动者无论到那个单位就业都应订劳动合同,否则用人单位应不招用该劳动者的用工环境。 2.劳动关系确立基准日为用工之日,与签订劳动合同的时间无关。 3.用工之日包括劳动者进行工作安排之日,即直接进入实际劳动状态,或岗前培训,或外出专项培训,或休假。该日是工资起始时间,也是劳动者工作年限的起算日。 4.建立职工名册是用人单位的法定义务,其作用是备查或承担举证责任义务。名册内容应当具备劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍所在地地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。用人单位违反《劳动合同法》有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。 5.建立劳动关系应当订立书面劳动合同,这是用人单位应尽的义务,其法定形式是书面劳动合同。用人单位招用已享受养老保险人员和达到法定退休年龄人员应签聘用(劳务)合同;使用未毕业的实习生,应与学校签订协议,并与学生签订实习协议。退休返聘人员和实习生待遇或补贴按合同和协议执行,无合同和协议的应符合最低工资规定。 6.对目前已达到退休年龄,但尚不能享受养老保险待遇人员,可终止劳动合同。 7.《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 8.公司经理应与聘任、委任单位或董事会签订劳动合同。采取个人承包用工的,承包人及其招用人员应与发包单位签订劳动合同。 9.自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 10.用人单位自用工之13起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。 11.用人单位自用工之13起超过1个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的,但在自用工之l3起超过1个月而不足12个月之内任何一日,与劳动者补订了劳动合同(包括主动签订、责令改正),则按用工之日1月后的次日为起点和补订劳动合同的前1日为终点,加付该段时间另l倍工资,另1倍额度应为该段制度工作时间内的全部收入。 12.用人单位自用工之13起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年前的1日应当依照规定向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 13.补签合同起始日为用工之日,允许起始日与签订日不一致。 14.用人单位应重视劳动合同续订工作,在合同到期前1个月左右,应发出意向书主动了解劳动者的意向,以便及时终止或续签劳动合同。员工合同期满,单位没有支付经济补偿金或未为员工办理失业保险等退工手续,且在继续使用员工的,仍将承担1个月后支付2倍工资和1年后视为无固定期限劳动合同的法律后果。 四、劳动合同订立时的双方知情权 第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。 理解和应用 1.告知是签订劳动合同前劳动关系双方都应履行的先合同义务。用人单位应告知的是劳动合同的全部内容,劳动者应告知的是与劳动合同直接相关的基本情况,不相关的可拒绝告知。 2.用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。但不能问及相关个人隐私。 3.告知义务很重要,隐瞒真实情况将影响到劳动合同的效力。 4.《员工招聘表》设计上可在最后设立劳动者承诺声明的相关内容。用人单位要特别重视招用劳动者是否与其他单位签有劳动合同或保密协议。 5.用人单位招工简章不得出现就业歧视性条款,如对“传染病病原携带者”的限制(除卫生部门禁止从事的易使传染病扩散的工作外);告知应包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险以及职业危害等情况,其中劳动报酬应有明确标准,禁用“工资面议”形式。 五、招用时收取押金、扣押证件等行为的处罚措施 第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 理解和应用 1.以招用为前提,扣证、要求担保、收取财物、每月扣押一定比例的工资奖金,均违背劳动给付不得强制的原则。 2.担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金等形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高档服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。 3.用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证等身份证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人);扣押身份证的,由公安机关给予警告,并处200元以下罚款。用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人)。 4.用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物应承担的法律责任:(1)未造成损害的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;(2)造成损害的或被扣押物品损坏和遗失,还应当承担赔偿责任。损害赔偿应通过劳动争议处理途径解决。 六、劳动合同的种类 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
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