法律方法（第11卷）

出版时间：2011-5  出版社：山东人民出版社  作者：陈金钊，谢晖　主编  页数：404  
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内容概要

《法律方法》是山东人民出版社继《民间法》、《人权研究》之后推出的又一本研究法律问题的刊物，宗旨是整体推进我国多元法学，逐步完善我国的法律教育。本书为《法律方法》第11卷，由陈金钊和谢晖主编，主要设置了法律修辞、司法能动与克制、法律方法理论、裁判方法论、部门法方法论、书评、博(硕)士生论坛七个栏目。

书籍目录

法律修辞
　作为修辞之法律，作为法律之修辞：文化和社群生活之艺术
　判决中的修辞方法及其反思——以“李庄案”为例
　法言法语的修辞功能——基于司法立场的考察
　论修辞论证的适用场景
　论题与体系之争：法律思维属性辨析
　论法官的修辞
司法能动与克制
　司法积极主义的起源和当代含义
　司法积极主义的意蕴探寻
　司法能动主义和我国的能动司法
　司法判决追求社会效果的忧思——基于法律方法论的视角
法律方法理论
　法律科学方法论概要
　是“正确答案”，还是“唯一正解”？
　法律的概念与法律的解释
　从法律本质到法律理解的本质：融贯真理观的必要性
　传统法律解释的现代转化——从乾隆朝“驳案”切入
　几种司法方法的经济解释——一个信息费用的视角
裁判方法论
　疑难案件中法官自由裁量权的限度及运用——以金融及商事审判实务为例
　论法益考量在刑法目的解释中的运用——围绕最高人民法院公报案例的叙说
　法官的说理难题：如何确保判决具有正当性？
　法官依法判案的困惑及应对
　对少数人自决权的宪法解释——评加拿大最高法院就魁北克分离事件的宪法裁决方法
部门法方法论
　罪刑该当：从原则到方法的嬗变
　论刑事判决说理的方法与准则
　商法强制性规范的法律解释方法
　WTO协议解释制度重构的若干思考——以维护发展中国家成员的利益为视角
　美国反托拉斯法合理规则的源起——以19世纪下半叶州判例法为中心的考察
　2010年度部门法方法论研究报告
博(硕)士生论坛
　结果导向的司法裁决思维之研究
　法律方法进入我国司法实践的一种宏观反思——现状、局限及对策
　法律原则的适用方式：类型化之研究——以比例原则为例
　当代中国法律渊源理论研究重述
　刑罚权的边界与刑法解释
　法律发现：方法抑或过程
　裁判解释权初探
书评
　法律实践的技能及其养成——《法律方法与法律推理》评介
　法律论证的理性力量——《法律论证：思维与方法》评介
　基本权利、原则与原则权衡——读阿列克西《基本权利论》
　宪法解释中的政治因素——浅析芦部信喜《宪法》中的解释技艺

章节摘录

　　西塞罗的《论题篇》是论题学发展史上另一代表性著作，他把论题学理解为把被图式化的论题目录付诸实践的活动。任何论述的基本理论都可分为“寻找”和“判断”两部分，论题学的作用就在于寻找解决特定问题的合适前提，西塞罗力求通过论题目录来为各类论证提供系统的论据。“假如指出并标明那些隐而不现的客体的地点，那么就很容易找到这些客体。如果我们想追踪任何一个材料，就必须知道它的论题。”[3]西塞罗的这一著作因其彰显应用的特色对古罗马乃至后世的法律实践产生了深远影响。　　就法律适用而言，论题思维从个案出发，强调针对具体案件而言妥当的解决方案，注重情境，强调对此时此地而言的公正，当前案件的事实认定存在哪些问题，怎样寻求合适的法律规定作为推理的大前提，这些都是论题思维所关注的核心问题。　　近代以来，体系思维一直在法学领域占上风。17世纪之后，受笛卡儿和莱布尼茨等人倡导的理性主义思潮影响，人们逐渐用数学式的科学方法处理法律，科学研究要求体系化与精确化。法学家也逐渐用科学化的方法来构建法律体系，极力强调法律的精确性和普遍性。与此同时，各国都相继掀起法典化运动，把各个法律部门都以法典的形式表达出来，每个概念都在法典体系有其位置，抽象程度较低的概念被涵摄到抽象程度较高的概念之下，一个法律部门可以归结到少数几个或一个最高概念，从而形成金字塔式的体系。在适用法律时只需将案件事实按照相应的概念对号入座，进行逻辑推演，就能得出相应法律结果，这是以概念为基础的三段论推理，也是体系思维的典型体现。然而，根据被普遍接受的论题为起点进行的修辞论证追求的是大众的共识，而非绝对的真理，它们在这种绝对主义的理性精神占统治地位的时代显然无容身之地，论题学和修辞学进入了前所未有的低谷。　　进入20世纪之后，随着修辞学的复苏，论题学这一被遗忘已久的领域重新引起人们的重视。其中新修辞学的创立者佩雷尔曼与德国法学家菲韦格起到了举足轻重的地位。佩雷尔曼在《新修辞学与人文学科》和《正义、法律与论辩》等著作中都对论题学进行了相关论述。　　佩雷尔曼一再强调法律并不追求绝对真理，事实上也无法做到这一点，法律适用不是像数学那样进行的逻辑证明，并没有绝对的真值，而是基于一定的论据进行的说理论证，与此相关的是说服力的大小以及可接受性程度的高低。在佩雷尔曼看来，论题就是论证的前提或出发点。与传统观点不同的是，佩雷尔曼并不认为论证的起点肯定就是公理、定理或法律，而很可能是公众所普遍接受的价值观念和常理。“（论证）所提供的前提，乃是论证开始点中可为听众所同意接受者，亦即各种说话者与听众之间所共同认识的事实、真理、推定、价值或层级。这些起点最为普遍的形式，即构成‘位置’或‘论题’”[4]　　……