法律方法论研究

出版时间：2010-5  出版社：山东人民  作者：陈金钊  页数：729  

内容概要

　　我们喜欢法律方法论研究，人文社会科学的研究主要是依靠个人进取，但我们近些年的研究几乎都是以团队的方式展开。这主要是因为，法律方法论这一学科涉及的面太宽泛，任何一个人都很难在哲学、逻辑学、修辞学，语言学、解释学和法学方面齐头并进。法律方法论对中国学人来说是新兴的学科，如果没有一批人在做，只靠单打独斗很难碰撞出思想的火花。很多思想包括对国外材料的解读，都需要一些人在争辩中达致理解。没有一个团队之间的相互鼓励，一个人很难说能走得很远。

书籍目录

导论：关于法律方法论研究的忧思一、法律方法论研究的“市场”问题二、法律方法论研究的学术背景三、技术与经验层面的研究第一章 方法论与法律方法论第一节 从法学角度对方法含义的考察一、方法与法律方法的含义二、方法的作用与方法论的分类三、所有的法学理论都可以转变为法律方法第二节 法律方法论研究的理论问题一、法律方法论的研究对象与范围二、法律方法研究的方法论三、法律方法论研究的理论难题第三节 法律方法论的学科体系一、作为方法论的法律哲学：为法治实现提出命题二、法律逻辑(学)：寻求合法性实现的方法三、法律语言(学)：捍卫客观性的底线四、法律修辞(学)：有理说得清的艺术(对合理性的追求)五、法律解释(学)：限制创造性解释的屏障第四节 法律方法论研究的使命一、法律方法论研究的问题意识在哪里?二、法律方法论研究的立场三、法律方法论是思维的指南，还是分析的工具?四、法律方法论研究的路径：法律方法论的中国化第二章 法律方法论的研究现状第一节 国外法律方法论研究一、国外法律方法论研究的兴起二、当代法律方法论研究的理论背景三、代表性人物及其作品四、国外法律方法论研究的特点五、国外“法律方法(论)”的研究用语及其立场第二节 中国的法律方法论研究一、国内法律方法论研究的兴起二、我国法律方法论研究状况三、法律方法论研究兴起的条件四、存在的主要问题及发展趋势第三章 法律方法的体系问题第一节 法律发现是一种独立的方法第二节 漏洞补充方法的定位(能否单独使用?)一、漏洞补充的含义与方法二、对漏洞补充的质疑与否定三、漏洞补充在法律方法体系中的地位第三节 法律论证与法律解释是两种独立的方法第四节 逻辑(法律推理)在法治中的作用一、法律逻辑的误解与澄清二、逻辑的观念三、逻辑与法律的关系四、法律逻辑的作用第五节 法律方法体系的构建一、体系构建的难点：逻辑与现实的冲突二、基于法律推理模型的法律方法体系三、法律方法体系的内容第四章 法律发现的方法第一节 法律发现的概念一、法律产生意义上的法律发现二、法律发现与法律适用区分三、法律发现与法律解释的交叉四、法律发现与漏洞填补的互补五、法律发现与法官思维的心理过程六、法律发现：寻找裁判规范第二节 法律发现的场所：法官法源的形式一、法律渊源概说二、司法立场的法源理论第三节 法律发现的一般原则一、主要法源先于次要法源二、规则先于原则三、下位法先于上位法四、特别法先于一般法五、程序法先于实体法第四节 法律冲突与法律发现技术一、原则优于规则二、上位法优于下位法三、新法优于旧法第五节 国际条约与法律发现一、国际条约与国内法律的联系论与法律协调发现观二、国际条约与国内法律冲突下的法律协调发现原则三、国际条约在国内的实施方式与协调发现的技术模式第五章 法律解释的方法第一节 法律解释的概念一、混沌的解释及其研究的定位二、法律解释的功能：创造抑或说明的辨析三、解释的目的与任务：把模糊的文本说清楚四、法律解释的场域：法律遭遇案件五、解释的主体与权限：法律解释的分类第二节 法律解释的原则一、法律解释原则的概念二、法律解释的根本原则：合法性三、法律解释的派生与补充原则：明晰性、客观性、善意等第三节 法律解释的方法一、解释方法的证成及其位阶问题二、文义解释的方法三、历史(法意)解释的方法四、体系解释的方法五、社会学解释的方法第六章 法律推理的方法第一节 法律推理概述一、法律推理的力量源泉二、法律推理的形式和实质三、形式推理的特性及策略选择四、法律推理的特点五、法律推理的分类第二节 演绎推理一、多种形式的三段论及其逻辑形式二、法律三段论的作用及其问题三、三段论推理模式的改进：基于常识的推理模型第三节 假说推理一、假说推理的定义及法律应用二、假说推理的结构与逻辑形式三、假说推理的特点及应用第四节 合情推理第七章 法律论证的方法第一节 什么是法律论证一、法律论证理论的兴起二、法律论证理论的研究概况三、法律论证的特征第二节 法律论证的本质一、法律论证中的证明思维二、法律论证中的论证思维三、证明还是论证：对一些误见的检讨第三节 法律论证的问题领域……第八章 利益衡量的方法第九章 漏洞补充的方法第十章 通往宪政之路：宪法解释及其方法第十一章 刑事裁判方法：以定罪判断为例第十二章 民事裁判方法：以请求权基础理论为例第十三章 证明责任规范：克服真伪不明的法律方法第十四章 环境法解释方法：人本主义与生态主义的立场之争第十五章 国际司法的裁判方法后记：我们喜欢法律方法论研究

章节摘录

二、法律方法论研究的学术背景在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还有继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些只言片语。在西方文化传人中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是，也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。（一）中国传统文化的背景近些年来，我们开始意识到了国学的重要性，于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤懑。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经失去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们的研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料。我们不能忘记历史，否则会招致社会发展“规律”的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意，万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。

后记

人文社会科学的研究主要是依靠个人进取，但我们近些年的研究几乎都是以团队的方式展开。这主要是因为，法律方法论这一学科涉及的面太宽泛，任何一个个人都很难在哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学和法学方面齐头并进。法律方法论对中国学人来说是新兴的学科，如果没有一批人在做，只靠单打独斗很难碰撞出思想的火花。很多思想包括对国外材料的解读，都需要一些人在争辩中达致理解。没有一个团队之间的相互鼓励，一个人很难说能走得很远。正是在相互鼓励与争辩中，我们获得了兴趣，因而也收获了理解与在此基础上的所谓成果。对我们这些人来说，研究法律方法论是我们的所钟爱的兴趣，当然更主要的是我们研究的主要领域。我们几乎也被对象化了。因此，在本基地第一个国家社会科学基金课题项目——“法律方法论研究”结项的时候，发表一些醉酒式的言论进行宣泄。历经五年（感谢国家社会科学规划办允许推迟一年结项）本课题组成员多次研讨，反复协商，一会儿要走形而上之路，一会儿要走形而下之路。我们始终在方法论“能上能下”之间徘徊，试图把方法论的研究上能链接哲学，下能达至实践。我们知道中国人酒后吐真言的性格，认为这符合中国式的“酒神”精神。所以我们感慨申报课题难，申报成功以后做好更难。这五年来寝食不安，一直想着把第一个以“法律方法论研究”命名的国家社科项目做好。这一本《法律方法论研究》又是一个集体智慧的结晶。虽然很多学者对所谓集体智慧已经产生不同程度的怀疑甚至敌视，但这是经历几年的努力几经反复而认真研究而推出的产品，起码我们自己不能菲薄。想起来，负责任地说，这一本《法律方法论研究》凝聚着我们研究团队的心血，里面应该有一些智慧的成分。说里面有些属于智慧的东西，有时候未免有点心虚，因为把这样的作品也称为“智慧”，有些人可能接受不了，因为他们对智慧的理解远远超越了常人。但对我们这些身居祖国边缘的人来说却是尽了最大的努力。在这里既没有很多的钱可赚，也没有太多了解所谓的前沿问题的机会。离开喧闹的都市，认真踏实地搞学问，这几乎是难能可贵了。

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