法律方法（第2卷）

出版时间：2003-1  出版社：山东人民出版社  作者：陈金钊等编,谢晖主持  页数：494  字数：410  

内容概要

目录
《法律方法》总序 谢 晖
论法律推理的有效性， 张传新
台宪性研究 [美]H．杰斐逊·鲍威尔 张其山译 戚 渊校
民事证据排除的现状分析及构建方法 张世全
从法律解释内涵析我国法律解释体制 赵玉增
影响法律解释的因素研究 郑金虎
法律推理 [比利时]Ch．佩雷尔曼 朱庆育译 戚 渊校
法律与修辞学 [比利时]Ch．佩雷尔曼 朱庆育译 戚渊校
法律方法引论 陈金钊
民法典的形式理性 关 涛
法官的法解释 管金伦
论法律解释的目标 胡敏敏
司法过程中的利益衡量 李秀群
法律思维与民法适用 马莉萍
世界贸易组织法律体系：法律之渊源 [美]戴卫·派米特[瑞士]皮特斯·马罗狄斯 孙希尧译
重构还是超越：法律解释的客观性探询——以德沃金和波斯纳的法律解释论为主 田成有
“法在事中”——从疑难案件的法律解释想起的 严存生
事实与规范之间 ——对法官解释的研究 王 锋 张 纬
罪刑法定原则下的法官角色及刑法解释 王瑞君
“概念法学VS自由法学”的法解释学命题考察——写在“民法典”之前 夏贞鹏
德沃金法律解释观探微 薛媛
德沃金“惟一正确答案”——一种实用的策略 柴玉丽 李怀德

作者简介

总序
法律方法
自上世纪80年代以降，我国法学，因着恢复秩序、构造法治之需要，于学术闭关自守、百废待兴中仓促起步。俗云：“万事开头难”。当其于蹒跚学步之时，即面对曲折蜿蜒之途，跌跌撞撞，难得进步。故尝被人讥为“幼稚”之学，诚哉信哉，法界默然。
穷则思变。中国社会之急剧革新，迫令法界学人披肝沥胆、披荆斩棘，终拓出法学成长之路径。其间既存“法治”与“人治”、“主权”与“人权”、“权利”与“义务”、“阶级性”与“社会性”诸意识形态问题之辩证；亦有“法律价值”、“法律文化”、“法制现代化”、“法律信仰”诸“宏大叙事”问题之开拓。倘借西洋固有之三大法学流派而论，则吾国于近二十年中，先侧重于价值呼唤之“价值法学”，后延展至社会实证之“社会法学”。稍加留意，则知此种选择，无可厚非。当此国家大举立法之际，法律之价值取向，规范之成立资源，诚
非小事，故法学家之大声疾呼、小心求证理在其中。即令国家立法大任告一段落，以外在于法律之价值理念、社会事实督促法律之更进、变革，亦殊为必要。
然则法学的此种景况，尚不足以言明何以“根据”法律，即可治国，更不足以说清法律自身有知识在焉。价值呼唤，乃以伦理学影响法律者；资源探求，是借社会学说明法律者。其联手垄断法坛，虽可拓展学子视野，但不免遮蔽法律本身。更要者，其垂注于“宏大叙事”，既便利于法科学子迈向政治家之途，也不利其通达法律家之路。法学训练之宗，法科培养之旨，端在造就法律家，即根据法律而织造秩序者。自此而言，侧重法律方法之规范法学尤为必要。长久以来，我国法界乃至其法制受规范法学之影响不可谓不深，不过此种影响，常执于一端，即太过关注法律本质的探求，其既受“宏大叙事”思维之引领，亦受意识形态需要之掣肘，故而规范法学应有之法律知识、规范构造、司法技巧……常被遗忘。是以理论愈彰而行为越乱，法律弥繁而秩序更乏!
吾人以为，规范法学之根本，不在阐明法律本质，乃在揭示法律知识，创造法律方法，构建司法技巧。一国有法律而无法律之知识与方法，无司法之专门技巧，法律惟有装点门面、铺陈摆设而已。而法律之无法落实，不仅陷法律于不信，更令国民、律师、法官无所适从。是以西洋各国，无论奉行判例法律还是尊法成文规定，皆以培养、发展出大气磅礴、严谨缜密之法律知识、法律方法和司法技巧为所任。因此，法学自成一格，卓然而立于学术之林。它并不因携哲学、社会学、经济学……的术语和方法而壮大其声，反之，其自身之学术方法、思维路径、裁判技巧既影响到其他学人，也潜移默化，而渐成公众思维。
这与我国反差何其巨也!虽然，法学教育在此渐呈显要，以至俨然无法(科)不能立校，学法最为时尚。但在此背后，无论法科教师，还是法苑学子，大都缺乏法学知识、方法和技巧之训练。故法学繁荣，实为虚假现象。如何克服此弊?这等问题，诚然会人言言殊，但在我看来，救此弊者，本在强化法律方法也。
广义上讲，含法学在内的一切学问，皆可谓方法之学。何以有此结论?盖在终极言之，人类认知，只可进于方法之途，而难达致本体之境。本体之澄明，需赖方法之进化。方法之缺席，必致本体之混沌；方法之在场，也未必本体即澄明。故本体之境，最终所需者为体验、为信仰。尽管如此，但相对言之，人类认知尚有本体性认知与方法性认知之别，这种情形，法学自不例外。法律方法，为法律认知之根本，因法律为一套严谨程式的逻辑体系，如何将机械之原则、规则演化为活动的秩序?法律自身，无力为之。这诚如孟子所言：“徒法不能以自行。”故而，在法律与秩序间，需勾连之具体方法。法律家之使命，即在于连接两者——借法律而构秩序。
“工欲善其事，必先利其器。”法律家借法律而构秩序，仅一脑双手，并不足以成就其业。在此之外，还需充实大脑、延长双手之法律方法。可见，法治之实现，法律秩序之构建，需仰赖法学学人和法律家于法学研究与法律实践中关注法律方法。近三五年来，缘于司法改革及法治秩序构建之吸引，吾国法学正在悄然生变，余称其为“从‘宏大叙事’到‘微观论证’”之变。其中要者，为法律方法研究之展开。故法律解释、法律推理、法律论证；法律发现、漏洞补充、法律续造、先例识别、利益衡量、理由说明等关涉法律方法之词汇，在法学论著、法律家言行中日渐流行、走俏。
鉴乎此，山东大学理论法学研究所、山东省理论法学研究会在联袂创办《民间法》、《人权研究》之同时，创办《法律方法》，以为我国多元法学之整体推进、法律教育之逐步完善尽绵薄之力。倘海内外同道能关注鄙刊，并进而关注中国法律方法研究之进展，则为鄙刊之幸，编者之福！
是为序。
陇右天水学士 谢晖
公元2002年11月8日