外交保护法律制度和中国

出版时间：2010-12  出版社：上海人民出版社  作者：殷敏  页数：122  
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前言

第二次世界大战结束后的60余年，国际法学的理论与实践均获得了空前的发展。尤其是随着经济全球化进程和冷战岁月的告终，大量传统或非传统的国际法新老问题不断涌现，引起了世界各国政、商、学各界的普遍关注。其中比较突出的问题之一，即是外交保护制度的确立及其健全问题。我国年轻的国际法学者们也对此作出了积极而又严肃的反应。殷敏所著《外交保护法律制度和中国》一书，不仅是作者个人的第一本代表性专著，而且也是我国迄今第一批综合、系统研究该问题的成果之一。确是可喜可贺，值得充分嘉评。外交保护制度的诞生、成长史并不久远，其倡议者可追溯到近代之初的瑞士国际法大学者瓦特尔（Emmerich de Vattel）。它曾被视为西方国家在殖民扩张时期挥舞过的一面旗帜，亦曾引发了以卡尔沃为首的拉美国家杰出人物对其的猛烈抨击。卡尔沃主义、卡尔沃条款……等专有名词于是进入了公认的国际法理论体系。然而，由于诸多原因（例如学术推介的不力，研究的浅薄，宣传、教育上的误导等等），在今日之中国又有多少人真正对卡尔沃及其学说能作出准确的解读，更遑谈将其有效地应用。

内容概要

21世纪是经济全球化的世纪。随着我国持续扩大对外开放，我国公民和企业不断实践着“走出去”的战略，与此同时，对海外中国公民及有关资产的法律救济问题就成为中国政府高度关切的问题，这即是外交保护法律制度所要解决的问题。    本书涉及外交保护的基础理论问题（外交保护的概念和历史演进、外交保护的对象、外交保护的理论基础、外交保护在国际法上的地位等）；外交保护提起的实体要件（国籍原则、实际损害原则、用尽当地救济原则、“干净的手”原则等）；法人外交保护的特别问题；外交保护提起的程序要件（程序的提起、实施外交保护的具体方式、国际法院的管辖权和判决、外交保护的法律后果等）；外交保护的发展势态以及中国政府对外交保护的立场和实践等问题。    本书试图搭建外交保护法律制度的框架，是中国国际法学界第一本全面论述外交保护法律制度的专著，对中国外交保护的理论与实践有一定的指导和借鉴意义。

作者简介

殷敏
　　上海对外贸易学院法学院副教授、法学博士。主要从事国际经济法、国际公法教学和研究，主讲国际经济法、涉外经济法、国际法、国际经济法导论等课程，并开设International Business Law、International Trade Law、International Law等双语课程。近年来在《民商法论丛》、《甘肃社会科学》、《国际商务研究》等核心刊物上发表学术论文二十余篇，部分论文被《人大复印资料》（国际法学）全文转引。出版编著、参编教材五部。

书籍目录

序言引言  一、研究价值与理论意义  二、国内外相关文献综述  三、研究方法第一章  外交保护引论  一、外交保护的概念和历史演进  二、外交保护的性质  三、外交保护的对象  四、外交保护的理论基础第二章  外交保护在国际法上的地位  一、外交保护与外交庇护的比较  二、外交保护与领事保护的比较  三、外交保护与国际组织职能保护的关系  四、船旗国或飞行器的登记国对船员或机组人员的保护  五、外交保护与其他争议解决方式的比较第三章  外交保护的实施条件  一、国籍原则  二、实际损害原则  三、用尽当地救济原则  四、“干净的手”原则第四章  法人外交保护的特别问题k  一、公司的国籍问题  二、股东的保护问题  三、卡尔沃主义与外交保护权的行使第五章  外交保护的实施方式与程序  一、程序的提起必须以和平方式为之  二、实施外交保护的具体方式  三、国际法院的管辖权和判决  四、外交保护的法律后果第六章  外交保护的发展势态及其对中国的启示  一、联大对外交保护的立法概况  二、外交保护发展的国际环境  三、外交保护的发展势态  四、外交保护的发展势态对中国的启示第七章  中国政府对外交保护的立场和实践  一、中国政府对外交保护的立场  二、中国政府关于外交保护的实践  三、海外公民和企业遇事时如何应对结语参考文献后记

章节摘录

（二）外交保护不同于一般的代理行为一般意义上的代理行为即民法上的代理，具体是指代理人以被代理人的名义，根据被代理人的意志行事，所有的法律后果由被代理人承担。而外交保护是投资者本国以自己名义，而不是以投资者名义向东道国提出请求，行使国际法上的权利，从这点看似乎类似于民法上的间接代理，但它又不能适用民法的一般代理规则。因为国家一旦接受本国国民的案件为其行使外交保护，就不是作为私人的代理人而是作为国际法主体行使私人对东道国的请求权，行使国家本身的国际法上的权利。此时，私人的请求就转化为公的请求，私人同东道国之间的争议转化为私人本国同东道国之间的争议而进入国际法领域。私人脱离案件，私人本国则成为案件中的唯一请求人。（三）外交保护不同于海外投资保险制度中的代位求偿权按照各国一般保险法的规定，代位权是财产保险中特有的制度。它是指在财产保险中，保险人赔偿被保险人的损失后，代位取得向对保险事故的发生或者保险标的的损失负有责任的第三人求偿的权利，或者在保险标的发生损失后，保险人赔偿后即取得保险标的全部权利。各国法律均规定了保险人在支付赔偿金后，可获得代位求偿的权利，因此保险人行使代位权的法律依据就在于法律的规定。按照一般民法理论，当保险事故的发生是由于第三人的侵权或者违约的行为所导致时，被保险人就获得了对第三人的赔偿请求权，而被保险人获得保险金后，就将其对第三人的赔偿请求权转让给了保险人，以避免双重索赔。代位权是一种债权转移，在这种转让的过程中，债的客体和内容并没有改变，只是原来的被保险人与第三人的债权债务关系变成了保险人与第三人的债权债务关系。

后记

本书是在我博士论文的基础上修改完成的，她记载了我读博三年及随后两年的研究成绩，也遗留下无数的缺憾。手捧这部书稿，回顾近五年的研究历程，想起春来秋去、白驹过隙、万物更迭，心中五味杂呈，潸然泪下。期间，经历了艰辛的跋涉，坚实的大地终于隐约可见，激动的心拖着疲惫的身躯终于迎来了曙光。在此，我首先要感谢我的导师周洪钧教授。2004年夏天，是这位慈祥的老人把毫无实践经验的我招入华东政法大学攻读博士学位。投身周老师门下，实乃人生之大幸。本书从选题到全文的修改、定稿，周老师都提出了许多宝贵意见，至今学生还清晰地记得周老师戴着厚厚的眼镜为学生一字一句地修改论文。周老师的睿智常常在不动声色之间，需要慢慢琢磨才有恍然如是的顿悟。导师和师母对我生活上的照顾使我感受到家庭般的温暖，也为我的人生路程涂洒了许多色彩。读博期间，还有幸得到华东政法大学朱榄叶教授、丁伟教授、贺小勇教授的教导与帮助，收获甚多。我还要感谢我的硕士导师上海外国语大学的朱兆敏教授。朱老师眼光独到、分析问题犀利深刻，在本书写作过程中，他的悉心点拨使学生受益匪浅。

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