域外中国法评论（第一辑）

出版时间：2009-11  出版社：卜元石 上海人民出版社 (2009-11出版)  作者：卜元石 编  页数：329  
Tag标签：无  

前言

中国法过去三十年间的发展在很大程度上是一个对外国法学习与吸收的过程。因此，本套文丛旨在以中国读者的需要为出发点，从比较法的角度探讨一些法律基本问题以及当前立法中的热点与难点。本文丛所收录的文章的内容以民商法为主，兼而涉及公法与程序法。法律制度选择性移植的可行性，是基于不同国家在解决同样问题时采用方法的局限性与经验在某种程度上的可复制性。这种局限性体现在面对同一法律问题，即便是不同的社会、不同的法系，可供选择的解决方法实际上并不是任意多的。经验一定程度的可复制性决定了借鉴外国积累了多年的法律制度是中国法律完善的一个可选择的捷径。但是如何在面对具体问题时，确定这种可复制性却是中国立法者无法回避的一个难题。为了确定经验的可复制性，首先必须要全面准确了解该项法律制度的具体内容和立法目的。其次，要知道该法律制度在来源国整个宏观法律体系中的作用以及与其他相关制度的衔接与配合。最后，还应当了解该项法律制度在实践中的运用与发展，而这一点对于判断法律移植可行性的作用尤为突出。因为在任何国家，立法只是社会与法律规则形成的第一步。最终为立法者所采纳而上升为法律的规定，未必就是学理上最有说服力、体系上最为契合、学者们所主张的解决问题的办法与思路。立法时所涉及利益的博弈会延续到立法之后的司法实践，真正的规则大多形成在实践中。

内容概要

　　中国法的继受性决定了对外来概念以及制度来源国法律的考察仍然是当前中国法学研究的一个重要组成部分。《域外中国法评论》尝试在这一领域中引入一种新的视角，增加一些新的元素：一方面通过邀请外国学者从制度输出国的角度对中国法律进行评价，以此来了解一些可能被我们忽视的问题；另一方面组织中国与外国学者共同对中国法律进行合作研究，以便在对其中外来制度本身进行评析的同时，更多地关注这些制度的背景与运行状况，从而避免误解与误读，并填补中国读者的知识缺口。

作者简介

卜元石，1976年7月生。瑞士伯尔尼大学法学博士，南京大学与德国哥廷根大学法学硕士，美国哈佛大学法律硕士（LL.M），德国弗莱堡大学法律系终身教授，东亚法研究所所长。

书籍目录

序基础研究[一般民商法]中德第三民事主体的比较研究要约法律效力之基础及其展开——以自治原理与信赖原理之竞争为主线最新立法评价[物权法]德国视角下的中国新物权法德国法上的抽象原则与信贷担保[破产法]对中国破产法的比较法分析德国破产法之沿革[反垄断法]中国反垄断法之竞争政策取向与待决问题瑞士反垄断法的发展经营者集中控制：法律制度和实践[劳动法]劳动成本竞争中的劳动关系终止保护机制论行业性集体合同之效力——中德劳动法比较德国劳资合同法[公司法]企业法五十年股东至上原则及其局限——从美国公司法的视角大陆法语英美发法律思维的差异演变——美国的法律经济分析与德国的法教义学之辩

章节摘录

插图：1．民法合伙民法合伙（Gesellschaft biirgerlichen Rechts，简称GbR），中国国内也将其翻译成民事合伙，是德国所有人合公司的母类型，在德国应用极为广泛。德国商法上无限公司与两合公司的规定都是参照适用《德国民法典》关于民法合伙的条文。原因很简单，一个民法合伙一旦开始进行商事经营（Handelsgewerbe）它就不再是民法合伙了，而自动成为《德国商法典》中的无限公司。尽管无限公司理论上要在登记机关登记，但是不登记不意味着无限公司还没有设立。登记机关对应该登记而没有登记的行为可以处以行政处罚，但是没有登记的无限公司仍然适用的是《德国商法典》。因此，德国法上的民法合伙大致相当于中国的个人合伙，与之不同的是民法合伙不能在公司登记机关登记。但是德国民法合伙不能进行商事经营。所谓商事经营是在市场中有计划的、长期合法、以营利为目的的经营活动，但不包括自由职业者职业活动在内，如果只是偶尔从事经营活动不认为是经营活动。这也就是德国几个建筑公司组建成合伙共同参与招标是很常见的事，这种合伙就被视为民法合伙。在《德国民法典》制定之初，民法合伙被认为不可能获得权利能力。德国联邦最高法院2001年1月29日作出的判例彻底改变了这一观点。现在一般认为民法合伙可以具有权利能力。民法合伙在德国法中被分为对内合伙与对外合伙（AuBe-GbR）。有权利能力的只是满足一定前提条件的对外合伙。这些前提条件包括名义独立，行为独立，承担责任的基础独立（财产的相对独立）。根据这几个标准，交易相对人可用来判断该民法合伙是否有独立的权利能力。至于对内合伙，虽然形成了合伙关系，但这种关系对外界来讲无法识别。这种对内合伙没有权利能力。

编辑推荐

　　《域外中国法评论》尝试在中国法中引入一种新的视角，增加一些新的元素：一方面通过邀请外国学者从制度输出国的角度对中国法律进行评价，以此来了解一些可能被我们忽视的问题；另一方面组织中国与外国学者共同对中国法律进行合作研究，以便在对其中外来制度本身进行评析的同时，更多地关注这些制度的背景与运行状况，从而避免误解与误读，并填补中国读者的知识缺口。 　　本书为2009年第一辑。