法律与宗教

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•   　　来到英国后，这个西方社会的两个特点让我印象最深。第一个是阶级分化。我一个外国人，很快就可以毫无困难地从一个英国人的口音判断出他是一个体力工作者还是一个脑力工作者；现在甚至都已经不需要听他们说话，站在电梯里只要观察对方的体型、着装、姿态甚至长相，就能有个大致的判断了。今天的英国乃至整个欧洲都还是这样，不难想象两百年前阶级分化是严重到一个什么程度，也难怪马克思为啥要在他的理论里那么强调阶级斗争了。
  　　
  　　还有一个特点则是这里的宗教传统。基督教在这里的影响力还是无处不在，而且是根深蒂固的。这种影响力当然不是表现在还有多少人周末会去教堂礼拜、或者多少人还会读圣经背圣经，事实上那么虔诚的英国人已经很少了。但英国人有太多的特点，你深入去探究一下，就会发现源头是在基督教。比如音乐在英国主流文化中的地位非常高，一个有不错教育背景的英国人，基本上都是会弹奏一两门传统乐器的，比较好的英国中学大学都会保留一些专门的音乐奖学金名额。就像中国的传统文人是要会舞文弄墨写一些诗散文一样，英国的privileged class总是要懂一些音乐。这根基就来自于基督教；因为基督教就是把音乐看作为神的语言，每场祷告总是会有音乐伴奏。
  　　
  　　还有比如他们对人性本恶这一观点也是普遍接受的。我记得中学英文课上读过一本小说I’m the King of the Castle，讲述一个14岁少年如何残忍地对另一个同龄少年实施精神折磨。我读的时候真的被震撼到，因为中国人的校园文学总是描写学生们之间的关系都是如何的天真纯洁无邪，我当时无法理解谁会把一个初中少年写得那么邪恶。后来我开始认识解到，这就是基督教人性本恶论的最直接体现；西方的人性观认为其实最邪恶的恰恰是小孩少年，成长的过程反而是一个逐渐完善自我学习从善的过程。而且如果自己反省一下，中小学里这些所谓学霸对同龄学生的精神乃至肉体上的欺凌，确实也是很常见的。
  　　
  　　回到伯尔曼的这本《法律与宗教》，他就是在告诉我们，西方的法治传统也是深深地根植于他们的宗教传统。犹太教、基督教、伊斯兰教共享同一起源和相似的文化传统。这个宗教传统有几个重要特点：
  　　
  　　1)崇拜一个被拟人化了的唯一的上帝；
  　　2)这个上帝不是完全出世对这个世界毫不关心的，恰恰相反他经常直接干预这个世界，基督教甚至相信他曾经亲自降临到这个世界来领导和救赎世人；
  　　3)他对世界的领导和干预是通过制订并严格执行一套神的法律体系来实现的，最早的例子就是《旧约》中的摩西十诫；
  　　4)这套神的法律是人人都知晓的，每个人通过运用自己天生就有的理性，就可以理解这套神的法律；
  　　5)每个人都必须服从和执行这套神的法律，因为每个人死后都会接受上帝的审判，世界终结之后，所有人也都要接受上帝最后的审判；
  　　6)人世间的教会或国家所制订的所有法律，最根本的基础也就都来自于这套神的法律。
  　　
  　　伯尔曼指出，在18世纪的欧洲启蒙运动之前，这种宗教传统在欧美和中东丝毫不受任何挑战，在这一地区法治的传统也就开花结果，法律与宗教的紧密关系成为今天西方文化最重要的一个特点。欧洲最早的法律来自于教会法，但到后来即使是世俗化了的法律的执行也始终带有浓烈的神圣感，强调仪式，强调普遍性，强调运用抽象逻辑和理性来分析案例，强调要有一个专业的律师/法律人阶层，他们享有崇高的社会地位，伯尔曼称他们为“世俗的牧师”。世俗的法律也绝不只是掌权者意志的反映，世俗法律应该是专业法律人和立法者对神的法律的解释。
  　　
  　　启蒙运动之后，宗教的地位受到挑战，西方人对法律的认识也开始发生一些变化，今天很多人开始批判基督教传统下的法治思想，开始有所谓自然法学派和实证主义学派的冲突。伯尔曼显然是要批判法律实证主义，他不同意将法律完全看作只是政府意志的体现，法律可以不体现不追求实现根本正义。但是他也不同意自然法学派的观点，认为法律必须体现一套永恒不变的道德观价值观。相反他认为法学与所有社会科学一样，与那个基督教的上帝一样，是入世的，是会积极参与这个社会的：随着历史的发展人类社会对我们的基本价值观的理解也会不断进步、不断变化。法律要体现的，法律人要解释的，也就是我们现在所处的这个世界这个社会的基础价值观。这套最根本的基础法，或者过去基督教所认为的神法，同样也是会变化的。正义、自由、民主、人权，这一个个宏大的词汇背后所带有的意义，在不同的历史阶段、不同的文化和社会里，也就会有不同的意涵需要去探索。它们不是1+1=2这样的数学真理永恒不变；我们要从历史的角度切入来理解一个社会的法律，从社会需求的角度来发展和制订新的法律。而这也和基督教的传统密切相关：基督教从来不是只追求永恒不变的抽象真理，基督教是一个入世的、永远要把教堂建在城镇最中心、要救赎世人的宗教，它的上帝也是愿意聆听、愿意不断改变的。
•   　　法律与宗教的作者哈罗德。伯尔曼是美国当代著名法学家，在社会主义法学方面造诣颇深，也是当代法理学以及商法等领域公认的权威。出生于1918年，经历了一战的他很容易地染上了“忧患意识”。从他的这本书中都可以看出他对世界大战和全球性经济崩溃的打击表露出来的危机感以及对对人类生存状况的强烈关注。他获得哈佛大学法学博士学位，先后在斯坦福大学和哈佛大学任教。期间还到过苏联当访问学者。
  　　梁治平先生译的《法律与宗教》可谓伯尔曼的代表作之一。《法律与宗教》是伯尔曼1971年在波斯顿大学的讲演集。这是一个法学家写的历史书、哲学书。伯尔曼认为当时美国流行的法律与宗教概念已变得过分狭隘，并且二者之间缘于传统的密切纽带因此而断裂，社会已陷入混乱之中：法律己失去其原有的神圣性；而宗教却又被视为纯粹的伪善.在这种历史背景下，具有使命感的学者伯尔曼“只求适时，，不求不朽”地针对时弊，从不同的角度提出了自己对现实的理论应对。这本书开篇提出问题：生活的意义何在，我们正去向何方？这是真正的哲学问题，宗教问题。本书主要分为四章，第一章法律中的宗教，基督教对西方法律发展的影响，宗教中的法律以及超越法律，超越宗教。作者在法律中的宗教中提出造成时代的整体性危机原因与宗教信仰与法律信仰的丧失有关。他在讲述基督教对西方法律发展的影响部分主要表达的观点就是法律制度与宗教共享着四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。第三章阐述了宗教与法律的相互依赖性。最后超越法律，超越宗教一章他建构了一个综合的时代，提出“非此即彼让位于亦此亦彼，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或者理性反对激情，而是整体的人在思考和感受，宗教携同法律，信仰伴随劳作”（P134）。
  　　首先，我感觉要想理解伯尔曼是书中对法律与宗教的观点，必须要先要了解当时的时代背景。第一次世界大战，从根本上动摇了世界的经济和人类的信仰。“人们突然发现，他们正置身于一个陌生的世界，在这里离，旧日里熟知的信念意义尽失，即便理性本身也已变得可疑，不是信赖。未来变得不可捉摸，当下也同样难以理解。”（P4）现代人的失落、焦虑伴随着战争的到来而加深。试想象，身处在一个缺失信仰、理性的时代，人该如何生活，发展？伯尔曼站在同时代人的立场，提出：生活的意义何在？我们被引向何方？他的预言是，西方文化将崩溃，“从根本上丧失了对于基本的宗教价值和法律价值的信任”。（P39）
  　　我主要想谈谈对于宗教与法律的关系。首先申明下立场：我是一个无神论者，也不相信宗教。在这里，法律被认为是用以解决纠纷以及通过权利、义务的分配创造合作纽带的程序。而宗教则被界定为生活之终极意义和目的的集体关切和献身。法律意味着秩序，宗教意味着信仰。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类便难以面对未来的世界。伯尔曼指出“尽管这两方面（法律与宗教）之间存在紧张，但任何一方的繁盛发达都离不开另外一的一方。没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”亦就是说，没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。我还挺赞同作者认为的宗教和法律共同的四种要素：仪式、权威、传统和普遍性。宗教和法律都有其独特的仪式。像新生婴儿都要做洗礼，每周做礼拜，这些都是宗教的仪式。而法律从最初的神明裁判，火、水裁判到现在的陪审制的形式发展，都刻画着时代的进步。如今世界范围内的部分宗教狂热足以说明宗教在信徒心中的权威程度，而法律，我们把他看做“不只是一套规则，他是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。”法律在解决现实问题的运行当中充当的角色是绝对令人尊重和服从的。至于传统，宗教和法律都有一些习惯一直流传至今。同时，宗教和法律在现代社会的普遍性也是不容置疑的。“这四种要素赋予法律价值以神圣性，并且因此强化了民众的法律情感：权利与义务观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望，忠实于法律及其相关事物的强烈感情，对于非法行为的痛恨，等等”。（P47）
  　　但是，伯尔曼力图证明“法律不仅是社会功利问题，而且，也主要是生活之目的和终极意义的一个组成部分。”（P94）我认为，法律解决的就仅仅是社会上的功利的问题，而不应该是生活的目的和终极意义。法律是一套人类制造出来解决问题的工具，规则，程序，人类运用自己的智慧充分发挥这套工具的用途使其达到最大效用。对于自己的生活目的和意义，每个人的看法都不一样，但一样的是法律所体现出来的公平、正义、平等、法治等意义，都是全人类同一的追求与目标。而且我相信道德和伦理在人类生活目的和意义方面也发挥着重要的指引作用。
  　　的确，法律需要被信仰，要不然就形同虚设。但是，法律也并非是一切问题的解决办法。法律能承载的东西很有限，正因为其有限，所以不能把他孤立起来，而要把他和宗教、道德、伦理等各方面联系起来。我们追求法律的正义公平目标，达到我们理想的信仰状态。
•   　　 专业课布置看这本书，看了以后有一些胡思乱想，由于是作业，因此有些地方可能比较主旋律，不喜勿喷。
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  　　 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。哈罗德•J•伯尔曼在近四十年前的一句有力的断言到今天已经变成了谚语般的存在。法律，必须被信仰，这不仅仅是对法律人而言，更是对所有公民的一种要求。一批又一批法学生吟诵着这样的句子走出校园，投身心中最神圣的法律，成为了法律事业发展中强有力的新鲜血液。
  　　 然而，现实却总有些不尽如人意。放眼当下的中国，人民的法律意识淡薄，不但缺乏学法和用法的精神，甚至连最基本的守法的底线也一再突破。中国的法律正面临着前所未有的信任危机，这种危机是如此之严重，以至于它甚至可以直接动摇中国法律赖以建立的基础。面对这样的问题，我们在思考好的应对方法的同时，更多的是一种疑问，理应得到信仰的法律，怎么了？
  　　 四十年前的伯尔曼就已经凭借他睿智的眼光敏锐地洞察到了潜伏在美国社会中的这样一种危机，为了寻找到解决这个问题的最好出路，伯尔曼对法律本身进行了深入的思考，最后得出了法律与宗教理应相互依存的结论，并将自己的思想凝聚成了这本著作——《法律与宗教》。全书并不厚，但其中反映的思想却尤其引人深思，一些分析问题的角度更是可以让人豁然开朗。而我要做的，就是将自己拜读了这本大作之后形成的一点点浅薄的观点，整理成为我自己对于现实的思考。
  　　 一、共产主义与宗教
  　　 中国有没有宗教？当然，我这里说的宗教是指那些足以与法律产生相互作用的宗教，换句话说，在法律的制定过程中受到了其较大影响的宗教。对于这个问题，要是在上大学之前的我，一定会毫不犹豫地回答，没有。但是上大学接触过辩论之后我变得更加谨慎，我会选择另一种回答方式，宗教的定义是什么？
  　　 那么，究竟什么是宗教呢？在维基百科中，宗教被解释为一种对神明的信仰与崇敬，或者说，是包括了符号意义、信仰、叙事体的故事、超验体验的一整套体系。马克思主义认为，宗教是支配人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映。在宗教学中，一个宗教之所以成为宗教，是因为它包括三个要素，其一为宗教的思想观念及感情体验，其二为宗教的崇拜行为及礼仪规范，其三为宗教的教职制度及社会组织。上述这些都是狭义的宗教的概念。在伯尔曼的书中，广义的宗教不只是这样一套信条和仪式，它是一种建立在仪式、传统、权威和普遍性之上的，人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切，这种关切不一定要求有诸神的存在，而是只要具有将传统自然神宗教中的神圣和权力赋予任何人、事物或者力量的信仰和实践，就是一种宗教。从这个意义上来说，宗教的范围要比我们想象的广泛得多。
  　　 在这样一个广义的宗教概念的界定下，伯尔曼提出了“世俗宗教”的概念。他指出，所谓世俗宗教，是与传统的自然神宗教相区别的、将神圣的地位与权力赋予某种制度或者某种行为的一种共同理想，诸如卢梭、杰斐逊等人的思想就是一种世俗宗教，它并非是对上帝的信仰，而是对人、个体的人、人的本性和理性等的信仰。在这样一种宗教之中，它们把终极意义和神圣性归于个人的心智，归于民族，从而使之成为被信仰的对象。
  　　 明白了这一点，我们再回头看看之前提出的问题，我们就很容易得到一个答案。正如前文所描述的、对中国有着极大影响的宗教是有的，只不过往日我们用狭义的宗教的眼光去看待它的时候，很难将它归入宗教的范围，可是事实上，它的各种表现都很符合宗教的基本条件与要素，这就是共产主义。
  　　 共产主义从新中国建国以来就一直作为中华人民共和国至高无上的指导思想而存在，它是以马克思主义为基础，结合了苏联革命的实际经验后形成的一套较为完善的思想体系。之所以会有它是不是宗教的争论，主要有这样的几个原因。说它是宗教，但共产主义之中却不存在一个自然神灵作为信仰，相反，共产主义者都宣称自己是坚定的无神论者，他们也并不将未知的世界之谜归结于神迹，而是选择相信科学。从这个角度来说，共产主义与我们传统观点中的宗教相去甚远。
  　　 可是从另一个角度来看，共产主义中所表现出来的宗教性却很浓重。首先，共产主义中不存在一个自然神，但是却存在一个人造的神——马克思主义。正如同基督教将《圣经》中耶稣的训诫当作至圣真理一样，在共产主义者那里，马克思主义就是颠簸不破不可否决的真理。尽管这样的真理在不同的共产主义政权那里可能会得到不同的解释，但是其基本内涵还是没有发生变化的。在这里，人们崇拜和信仰的是一种制度，一套思想，这是共产主义宗教性的第一个表现。
  　　 作为宗教，必须有对世界发展命运的预言和宣告，这就是宗教中必不可少的世界观——末世学。而接下来在马克思主义的基础上，共产主义发展出了一套其专属的末世学——共产主义末世学，用以对整个世界的走向作出判断和预言。共产主义末世学不同于基督教末世学，它并没有设想一个不可思议的末世审判的场景，相反的，它似乎更加接近传统的乌托邦式的思想，它设计的末世的场景完全是一排世界大同的景象，共产主义实现之日，物质财富极大丰富，一切阶级、强制和法律都将消失，人人亲如兄弟。这样的末世推导在宗教之中显然是不多见的，仅仅是设想一个光明的未来，却缺乏必要的警示作用，这就使得这样的思想应用于法律的时候，很多时候会出现乏力的局面，这也是中国法律信任危机的来源之一。
  　　 而接下来，共产主义者有属于自己的教派——共产党。在这个教派之中，党员即是信徒，他们通过一种特定的仪式来筛选自己未来的同志，并通过举行另一种仪式，在仪式上唱诵某种固定的文本来达到加入这个组织的目的。组织中有严格的等级划分，从最高权力机构到最基层的组织，严格的层次化使得这个组织的命令可以得到一丝不苟的执行。而各种复杂的仪式与教派成员定期的集会活动，更是将组织中的任何行为充分戏剧化和符号化，使之披上了一层神秘的外衣。教派之中有着严格的规章制度，并设置了专门的监察机构来确保成员不会违反教规等等，从宗教学的角度来说，共产党具有了作为宗教教派的一切必要特征。
  　　 因此我们说，在当今中国，共产主义作为一种世俗宗教，对中国的影响力已经远远超出了我们的想象，我们可以下这样的一个结论，那就是中国现状，可以认定为一个政教合一的政权，而这个政权中产生的一切政治、经济、文化甚至法律，都是围绕着这样一个宗教来进行的。
  　　 二、宗教与中国特色社会主义法律体系
  　　 我们在之前已经论证了共产主义的宗教属性，并得到了这样一个结论，中国是一个政教合一的政权，因此在这个政权中建立起来的法律体系，就必然会很大程度上受到这样一种政权体制的影响，我们称之为中国特色社会主义法律体系。
  　　 正如伯尔曼指出的那样，法律绝不仅仅是一套死板僵硬的规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动，是分配权利与义务，并据以解决纷争、创造合作关系的活着的程序，和宗教一样，它依靠仪式、传统、权威和普遍性来获得其神圣性的地位，因此我今天要说的法律体系，不仅仅指人们制定的一系列成文的法律，更包括了那些基本的原则。
  　　 中国特色是什么？中国是一个历史悠久的国家，五千年的文明史使得中国具有着世界上其他国家很难具有的深厚文化积淀，正是这些文化积淀使得中国成为了中国。因此我们说的中国特色，或者说是中国与世界其他国家相区别的地方，也正在于此。几千年来中国历史上诞生了无数思想家流派，但是随着历史的发展，对中国各个封建王朝、乃至每一个普通国人影响最深的思想流派应该属于儒家。关于儒教是否属于宗教学界尚有争议，但是在伯尔曼的理论之中，儒教毫无疑问属于一种与自然神宗教相区别的“人教”。儒家思想的核心内涵为中庸、仁爱，这样一种思想对中国人民形成了深刻的影响，可以说中国是世界上将“忍”字诀做到最大程度的民族。在这样一种精神的作用下，中国人民发生纠纷时第一反应并不是寻求法律的帮助，而是会选择忍一时风平浪静，如果忍无可忍那么也大多会选择私了，在中国人民心目中，法院属于政府的一员，是“官家”，民众和官家尽量少扯上关系为妙。这也间接造成了中国人民法律意识淡薄的结果。
  　　 抛开儒家思想的影响不谈，我们会看到共产主义思想对中国法律的影响是根本性的。作为根本大法的宪法，在一开篇就用了一千八百字的序言来表述自己的思想，并且在之后又以具体条文的形式反复提起，一再加以确认。与西方受基督教影响的法律不同，针对财产，共产主义下的法律并未将私人财产推上那样一个至高无上的神圣地位，取而代之的是集体利益高于一切的观念。为了集体我们可以随之牺牲任何个人，只要能够满足大多数人的福祉，少数人的利益是不重要的。如果杰弗里•边沁或者约翰•穆勒重生，看到这样的思想一定会笑逐颜开，这样的思想具有明显的功利主义的特征。而西方一直以来所坚持的思想就有所不同，圣经中写到的“上帝爱世人”的观念，使得个人主义在西方得到相当的重视，为了个人有时也可以牺牲集体的利益。两种思想各有千秋，只能说是在不同的价值观之下成长出的不同的处理方式。相对于基督教影响下的西方文化，这样一种集体主义的文化更加适合中国的国情。
  　　 中国现在存在这严重的法律信任危机，这不仅仅是一个简单的民众法律意识淡薄就可以解释的问题，促成现在这样一种状态的，实质上是法律人与民众双方面共同作用的结果。伯尔曼指出，法律有滥用仪式、传统和权威的可能，人们信仰的对象不再是法律背后的正义，反而是法律本身，法律被过分神圣化，导致人们对于法律只有敬而远之，却不敢将法律当做自己手中可以使用的武器和工具。另一方面，中国文化下诞生的人情社会使得法官们不能够做到绝对的公正与公平，而是受到各种制约，更进一步地说，由于中国政教合一的体制，法律需要严格听命于政府的管辖，在部分问题上也很难真正做到公平，这样的结果只能导致人民对于法律的更加不信任，形成一种恶性循环。
  　　 三、变革与新生
  　　 中国目前正面临着一场即将到来的大的变革，这场变革不仅仅局限于法律一个层面，事实上，它是一场剧烈的风暴，足以席卷社会、政治、经济、文化的方方面面。目前出现的各种社会问题，包括行政效率低下问题、食品安全问题、经济异常增长问题、法律的信任危机以及人民道德的滑坡，都预示着社会的变迁即将来到。温家宝在任期间一再强调政治体制改革的重要性，朱镕基的经济改革也正是因为缺乏了政治改革的辅助从而夭折。但不管怎么样，我们的社会都即将进入一个新的历史时期，我们要做好充足的准备来应对即将到来的这一切。
  　　 伯尔曼指出，承认法律与宗教之间辩证的相互关系会将我们引向一个进行根本的社会、经济和政治变革的方向，这会是一种死亡与新生的过程。只有我们抱有对进入一个历史新时期的可能性和必要性的信念和献身精神，才有可能真正进入到那样一个新的历史时期，而只有在那样的时期之中，我们才可能看到整个社会，包括宗教和法律的新生。社会精神上的死亡与再生，与一个人的大彻大悟涅槃重生一样，不仅仅是观念与行为的激烈变动，也不只是简单的意识形态和政治体制的改造，它超越了信仰以及秩序与正义体系，成为一种崇高的目标与理想。
  　　 新的时期需要新的认识，作为共产主义指导下的中国特色社会主义法律体系，应当认识到自己所面临的现实困境，并且作出相应的改革，真正确保能够与民众的需求接轨，能够真正意义上维护公平与正义。孙中山说过，欲求得文明之幸福，必经历文明之痛苦，这就是革命。新时期的变革应当是一场彻底的变革，只有勇于改革并善于改革，才是在新时期发展的唯一途径。
  　　
•   　　悖论：不信仰宗教，信仰法律
  　　
  　　□温国绛
  　　
  　　
  　　
  　　 “生存还是毁灭，这是个问题。”当哈姆莱特内心萌生这一问题的时候，他面临的是一个艰难的抉择，或生或死，尽在一念之间。在中国这个老大帝国面前，我们也面临许多生死抉择问题。就在大陆的法学界，有过一场《法律与宗教》的思想洗礼。
  　　
  　　 二十世纪八十年代后期，一位青年学者无意中发现了一本英语世界的法律书籍，这位学者读完这部著作后，“立即被作者深邃的思考与不同寻常的见解吸引住了”[1]。在敏锐的学术洞察力之牵引下，这位学者决定将此书译介到中国来。果然不出乎其意料，此书（【美】伯尔曼著，梁治平译《法律与宗教》）立即风靡中国大陆，尤其是在大陆的法学界引发了一场深刻的思想洗礼；而这场思想洗礼的结果就是：法律应该像宗教一样被信仰！
  　　
  　　 毫无疑问，倘若法律诚能若宗教一样为人们所信仰，这个世界何愁秩序不稳，何愁社会不和谐呢？然而，在中国语境下，伯尔曼的“法律应该像宗教一样被信仰”这个命题，到底有无现实意义？或者说，在没有宗教信仰的中国这个大环境下，法律可能被信仰吗？
  　　
  　　 当一代天骄成吉思汗的铁蹄踏上花剌子模的时候，苏丹摩诃末还在那里以成吉思汗不信奉伊斯兰教而大加讥讽。在摩诃末的眼中，唯有伊斯兰教才是这个世界的主宰，唯有信奉伊斯兰教的国家才有严而不苛的法律，也唯有这样的国家才配称雄世界。或许摩诃末的思想，在今天看来荒诞不经，甚至难以想象；但其在治理国家过程中借助宗教和法律这两种工具却是值得称道的。也就是说，在信仰宗教的国度，宗教决然不仅仅是一种精神寄托，它更是一种对于现实制度的趋同；缘此，对于法律的信仰也就可以自然地过度，信仰法律也就不成其为问题。所以，在西方语境下，“法律应该像宗教一样被信仰”有其历史的必然性，定然不会仅仅是一种无力的呐喊。
  　　
  　　 而中国则不同，除了一些少数民族有宗教信仰外，绝大部分的中国人没有任何宗教信仰，有的也可能只是一种宗教观念。在少数民族地区，中央政府决定其实行自治。从宗教信仰这一角度来看，中央政府的这个决策是明智的，因为少数民族地区有其独特的文化、信仰，赋予其特殊的立法权，可以最大限度地实现其所制定法律与当地的宗教信仰、文化等的趋同；倘若生搬硬套地适用同一个模板，反而可能与其宗教信仰、文化等相冲突。那么，就整体而言，在没有宗教信仰的中国，法律能被信仰吗？
  　　
  　　 我倒是很希望中国可以逐渐地向有宗教信仰的状态靠近，如此一来就可以较为容易趋同于以及实现伯尔曼所提出的“法律应该像宗教一样被信仰”这一命题。当然，我的立论是建立在信仰法律应该以信仰宗教为基础之上的；倘若伯尔曼的这一命题，可以如孔多塞悖论那样超越理想状态下的传递理论，我想中国也就可以实现法律被信仰的这一期望吧，那时候就是宗教与法律的悖论了[2]。
  　　
  　　 2010年5月3日于北京
  　　
  　　
  　　（文载2010年6月24日《检察日报》学术版，http://newspaper.jcrb.com/html/2010-06/24/content_47838.htm）
  　　
  　　
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  　　[1] 【美】伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，生活·读书·新知三联书店1991年版，第199页。
  　　
  　　[2] 也就是说，可以在没有宗教信仰的国度直接实现法律信仰，或许是一悖论呢。
  　　
  　　
•   　　西方法律制度的形成是基于教会法。11世纪末，12世纪初，西方世界发生了一场伟大的革命，从中产生出一个有形的、团体的和等级制的教会，一个独立于皇帝、国王和封建领主，只服从罗马主教绝对专制权威的法律实体。这就是罗马教皇体制革命。从这场革命中产生出了一种适用于教会的新的法律，也产生初各种适用于各个世俗王国的新型法律。在12和13世纪，罗马天主教会系统化的法律产生了——《教令集》，这一直是罗马教会的基本法，到了中世纪晚期，教会法成为了西方最早的现代法律制度。教会试图使道德法律化，同时令法律道德化；它对各种罪孽实行法定管辖权，而且影响世俗法律，使之与道德原则相一致。
  　　
  　　16世纪以后，新教从天主教里分裂出来，强调苦行的美德，对数学、科学、计算、机械等有浓厚的兴趣。新教对后来的美国法产生了深远影响。新教徒们发展了路德关于个人良知神圣的观点，在法律上体现了各个人对财产权和契约权有用自由神圣的意志。另外值得一提的是，“改造世界”是新教特有的口号。早期的基督教徒不服从罗马法而建立了自己的教会。同样，17世纪的新教徒们也公然对抗英国法，这奠定了后来英国法和美国法中关于“民权和自由权”的基础。今天，公民权利和公民自由写在了西方的宪法里：言论和出版自由、宗教信仰自由、反对自证其罪的权利、陪审团不受法院控制的独立地位、未经审判不受监禁的权利，以及其他类似的权利和自由。
  　　
  　　启蒙运动将对神的盲目崇拜更多的回归到个人的身上。个人主义、理性主意、民族主义构成了关于民主的三位一体的上帝。自由民主是西方最伟大的世俗宗教。西方人历经两千年，基于宗教的基础，建立起来脱离宗教的法制原则：公民不服从原则，多种法律制度并存的原则，法律与道德相一致原则，私人财产神圣原则，契约自由原则，统治者权利受法律限制原则，立法机构对公共舆论负责的原则，社会和经济行为的法律后果可以预知的原则，以及较晚出现的国家利益和公众福利有限的原则。
  　　
  　　一些人认为即使没有宗教基础，依靠适宜的政治控制和经济控制，凭借人道主义哲学，上述的基本法律原则无论在民主主义国家或是社会主义国家里，仍然能够存在下去。然而历史的证明却恰恰相反：人们不会忠心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或者哲学代表着某种更高的、更神圣的真理。如果人们认为有一种制度与他们的信仰相悖，他们就会抛开这种制度。这就是为什么那些抛弃了传统宗教的民主国家或社会主义各国，最后又都转向种族的宗教、国家的宗教或者阶级的宗教。
  　　
  　　法律价值的神性渊源，如平等对待、公正裁判、义务对等、社会责任体现在宗教对于正义、仁慈、善意一类词的概述中。《以赛亚书》上帝的判决是“寻求公平，解救受欺压的，是给孤儿伸冤，为寡妇辩屈。”上帝要求他的人民也按照正义裁判。《申命记》中“你们听讼，无论是弟兄彼此争讼，是与同居的外人争讼，都要按公义判断。审判的时候，不可看人的外貌，听讼不可分贵贱，不可惧怕人，因为审判是属于神的。”上帝的判决还有另外一层意义：罪恶必须受到惩罚——这是一种根除邪恶的必要手段。
  　　
  　　道德要求我们出于正当的理由做正当的事情。法律的标准是道德的最底线。法律将道德要求的正当理由明确具体化。而信仰是人做一切事情的动机。比如人们谈论上帝，似乎上帝并不在场，这样的情形下，我们就否定了上帝。
  　　
  　　我们把法律看做一种社会行为，把宗教看做个人心里方面的事情——“关乎个人独处的所作所为。”法律可能说，你的国家需要你为她而战；宗教则可能说，我的信仰不允许我这样做。法律可能说，剥夺一个病人的生命是犯罪；宗教则可能说，人必须做爱所要求的事情。
  　　
  　　在西方的传统里面，要求法律不断变得更加人道，乃是宗教的根本目的；而促使宗教持续地变化以负担更多的社会责任则是法律的要旨。在美国，制订宪法第一修正案的人几乎持有这个观点：在这个国家里，法律和宪法本身都不能在宗教信仰消失以后还存在。基于这个缘由，他们才禁止制订任何禁止“自由信仰宗教”的法律。同时，他们还担心政府会偏袒一种宗教而轻视另一种宗教，或者袒护宗教信仰而抑制非宗教的信仰；因此，他们根据禁止“确立”宗教的条款，禁止政府给宗教以某些援助。
  　　
  　　（全都是关键情节透露）
•   　　一
  　　最初萌发读《法律与宗教》这本书源于其瑞老师的法理课堂上，老师在课堂上援引了这本书里众所周知的一句话“法律必须被信仰，否则它将被形同虚设”。带着对这句话探究的初衷，阅读了伯尔曼教授的《法律与宗教》这本书。看完之后，一直有种写点什么的想法，可是忙于各种俗事，一直未能如愿。遂一直拖至今日。好了，扯淡的话不谈，切入正题。
  　　伯耳曼教授以西方社会面临的“整体性危机”为切入点，指出这种夜一临近之崩溃的一个主要征兆在于“法律信任的严重丧失与宗教信仰的丧失殆尽”并对西方社会法律与宗教完全分离的现实提出了严厉的批判，他指出“法律不只是一整套规则，他是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。他是分配权利与义务，并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式；他是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超音乐价值的共同直觉与献身”。由此作者指出，为了解决现存的危机，必须改变自16世纪西方宗教改革以来对于宗教与法律截然分离的做法，唯有加强二者的紧密联系，才能解决西方社会面临的危机。随后的几章，伯尔曼以法律中的宗教为题，指出仪式、传统、权威、普遍性是法律中与宗教共通的特征。而在历史上的基督教法学这一章里，作者实质上在表明一个观点：即西方的法学从基督教而来，西方法律中基本的诸如公民不服从原则、理性原则、良心原则与法律生长原则都来源于基督教。之后又讲述了法律对于宗教的巨大反作用。
  　　二
  　　以上仅仅是对本书的大致概括，事实上的内容仅仅是本书前三部分。上述文字并不代表对作者内容的赞同，只是做一种事实的陈述。实际上，本文的目的最终也不在于对本书内容的概括。
  　　事实上，如果以本书本书内容对照中国的实际，大半是没有意义的。因为在法律与宗教的关系上，中国是缺少宗教这一基本的规则体系的。尽管中国存在着诸如佛教、道教、乃至于基督教。可都没有形成气候。在中国这片神奇的地方，不信仰宗教的占了人口的绝大多数。这一点也为大多数西方学者所困惑。15世纪当传教士利玛窦肩负着罗马教廷的使命，企图用基督教征服中国时，他第一个感受就是“中国所熟悉的唯一较高深的哲理科学就是道德哲学”。罗素在《中国问题》一书也曾指出，“中国文化的大部分内容可以从希腊文明中找到相似的内容，但是缺乏宗教与科学”。无论上述西方学者的论述是否正确，有一点总归是可以肯定的，中华文明有区别于西方文明的重大不同，中国的宗教因素在对社会生活的影响小到几乎可以忽略。可以肯定的是，我们的文化、我们的传统决定了在未来相当长一段时间，宗教在我们的社会规则体系之下，影响依旧甚微。
  　　三
  　　但是，伯尔曼却在书中给我们提醒了一个非常值得重视的问题，那就是一个国家的法律要想得到真正有效地实施，来自于人们的拥护，来源人们对于法律的信仰。
  　　今天中国的现实在于尽管我们拥有了大量法律法规，我们字面上的法律规则、乃至于法律体系都已达到前所未有的高度。可是法律难以得到有效的实施。这种难以实施不表现为在需要国家强制力实施的场合。而在于绝大多数需要社会公民需要自行实施法律要求的场合下，我们的法律软弱无力。这其中的原因值得人深思，也许对于法律信仰的缺失，是其中的重要因素。为什么我们会没有对法律的信仰？
  　　就如同信仰基督教一样，一个人要想形成对于基督教的信仰，必须信仰上帝，必须相信上帝是存在的。为什么那些信仰宗教的人可以对一个没有任何证据表明它存在的上帝信之仰之？
  　　这其中的原因也许在于基督教教义中本身存在的正当性源泉。即基督教教义是符合基本的人性要求。是为大多数人所赞同，也是符合基本的人基本的道德观念。基督教教义中存在着诸多“爱你的敌人”“宽容”“十诫”之类的教令。这无论在哪个社会都是为人所尊崇的善品。而我们今天的法律同样如此，法律必须有正当性基础。法律中所弘扬的必须是善的，抑制的内容必然是恶的。而且必须符合社会公众心目中一般的善恶标准。我想，这是法律获得信仰的先决性条件。
  　　法律内容的正当性，并不能当然获得公民的信仰。之所以如此，在于现代法律的制定必须符合过程中的正当性。即法律的制定必须符合法定的程序。实现民众对于立法的有效参与。
  　　第三个方面，我认为对于中国现实中亟需解决的重要问题。就在于即使我们的法律无论从内容上程序上都具有正当性。可是我们的法律依然难以被信仰。其中的根源在于我们的政府机关没有把法律当成其自己的信仰。如果一国政府可以肆意违背高高在上的法律，任意违法行政而法律无动于衷。即使法律制定的再好，又如何让我们的人民可以形成对于法律、对于法治的信仰。中国政府今年为止已经开始实施第五个五年普法运动。事实上普法的重点更应该放在那些政府官员的层面上。说到底，政府的违法行为是对法律权威性的破坏。这是法律难以被信仰的最致命因素。所以，法律信仰第三个条件在于富勒教授提出的“官方行为与规则的一致性”
  　　四
  　　以上仅仅是对本书一点浅薄的看法，观点必有偏颇。
  　　
•   　　上学期看的书，一直没写书评，只是在看时写了些牢骚话，今日看其他的书，提到法律与宗教这个话题，便找了原先的牢骚话来看，回忆起这本书的大概，又是一番眉头紧锁，权且就写下罢了……
  　　
  　　
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  　　我这本书也只读到一半，感觉问题蛮多的，一是关于翻译，其实这本是Berman的演讲，英文版定是很激情昂扬的，我想这也才是这书真正有感染力的地方，不是责怪译者，只是，语种一变，味道一定就不一样了，于是，原本是英文中修辞很好很有感染力的演讲稿变成了中文有些“佶屈聱牙”的文字，更可怕的是我们或许就按着它“佶屈聱牙”的方式读，而又因为它“佶屈聱牙”，反而觉得这是很高深的思想了
  　　
  　　可惜我找不到英文版的……以上是看了一半的第一点感悟
  　　
  　　第二点是关于论证方法的，其实我觉得Berman这个演讲一定程度上的问题他自己早就说出来了，就是用上人类学方法而造成的泛泛论，论述法律就将法律这个概念无限扩大，在文中几乎等同于秩序，于是法律无处不在，而说宗教，则把宗教等同于一种信仰（有时还真不是信仰，甚至是激情啊之类的，精神方面的东西），于是到处都是宗教，在这个基础上，它俩没联系就真怪了，Berman说他只在第一部分用人类学的方法，其实就我看到的为止，他都在用。这种方式也不是不对，为了证明他自己的观点也可以，在演讲中人们的反应也不那么快，沉溺于修辞便忘了这份逻辑的尴尬了，但我把它当做很严肃的书看，而且用中文看，真是很痛苦，于是一边看一边骂……哎……都被逼成泼妇了……
  　　
  　　第三点问题是关于问题意识的，这本书让我很不舒服，一些书评也让我很不舒服，我想不是Berman的问题，他是态度诚恳的学者，具有二战后学者普遍具有的忧患意识，但是他的忧患并不是我们现在中国法律问题面对的忧患，要解决的问题明明是不同的，所以我感到自己很难被他触动
  　　
  　　第四点是关于Berman的“扯谈”的，他的扯谈本无可厚非的，为了他的结论，这种“扯谈”更是很有作用的，但作为一个非西方的东方学子看到些不那么客观，有点瞎想的东西就会有点不舒服，嗯，这点是我自己的问题，毕竟，历史是不可能客观的，在柯林武德这位历史哲学大牛的历史哲学观中，史学家对历史事件在自己脑中通过联想从而建立联系建立因果关系是很重要的，“问题更多的倒不在历史事件是什么，反而在人们是怎样认识历史事件的。 ”但我还是不喜欢太过扯谈的，感觉Berman很扯，而有些书评真是有点扯远了……每次说书和书评不好就像打自己的耳光一样……郁闷
  　　
  　　或许某种程度上，这本书之所以被这么推崇，有两个原因，一则有标题党的嫌疑，二则还是因为那句出自它的话“法律必须被信仰，否则形同虚设”
  　　
  　　
  　　
  　　
•   　　 注：本文原文于2008年7月27日发表在本人博客，因原博客被封，只能重发。本文现地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6707d64e0100h50o.html。网路间可能有对本文的转载，皆是出自本人原博客。
  　　 本文很多内容参阅了《法律与宗教》一书，故发文于此。
  　　 特此说明。
  　　
  　　
  　　 总序：
  　　
  　　 我知道我写东西的特点就是又臭又长，从小就这样，连作文本用的都比别人用的费。但是我还是不得不在自己这篇本身就已经一万四千多字的大学毕业论文前面加上一个序，进行一些说明。一个毕业论文从最初的成稿到最后“按照学校的要求”完成一个所谓最终“合格”的版本，我自己都不知道已经修改了多少个版本了。大学本来就是一个研究学术的地方，是一个真正应该学术自由的圣地，但是整个进行毕业论文的修改过程简直就是对学术的侮辱！到最后你会发现，你修改出来的所谓“合格”的论文并不是自己最满意的论文而却是老师最满意的论文，有些内容不是自己想说的话，论文结构可能不是自己想要论文结构，甚至连论文思想也很可能不是自己认同的思想——我承认那些是我的老师，对专业的了解一定比我多一定比我系统，但是就对一个非常细致具体的专题来说，我不认为有谁一定有资格来对我的学术观点指手画脚。在中国大学里，学术自由和学术创新根本就是扯淡，我“创新”了，又怎么样呢？我写的“中国近代化和现代化，却忽视了西方的顺序过程，西方的变革首先是精神层面的（思想变革），然后是制度层面的（政治变革），最后才是物质层面的变革（经济变革）”，结果说我的观点“不符合马克思主义”，而且还仅仅是他理解的马克思主义而已，把一个普遍真理强行加进具体的历史中、只看到物质的决定作用而看不到精神的反作用，这就是符合马克思主义吗？可以侮辱我的人，但是绝不能侮辱我的学术观点！但是我又能怎么样呢？整个答辩过程我几乎是站着多年主持人经验的台步，表现出演讲比赛时候的笑容和礼貌在不断地说“谢谢，谢谢老师”、“哦，这是我的疏忽，我回去一定改正”的过程中渡过的——真是感谢多年参加这些活动经验，虽然唯一我没敢使用辩论赛时候的犀利，除非我不想毕业了。即使当时我不认同老师们的观点，我都只能接受，当时内心那叫一个挣扎，一边是以求真为代表的西方文明精神、是希腊神殿的石柱和地中海耀眼的阳光，是亚里士多德那一句不朽的“吾爱吾师，但更爱真理”，另一边是毕业，二者不可兼得。如果走第一个道路，我应该誓死捍卫自己的学术观点，跟老师们吵起来也在所不惜，但是很遗憾也很惭愧，我最终选择的却是毕业而舍弃了自己向往无比的求真精神。而且更可笑的是，我论文中某些指导老师让我修改的地方却恰恰是答辩老师不认同的，而我夹在中间尴尬无比，又不能跟答辩老师说这是我论文指导老师的意见，最后就只能把错误往自己身上揽。而整个论文最困难的部分其实不是写论文而是改格式，大家全都叫苦不迭。我就纳闷了，写论文究竟是要说明观点还是符合格式？解决问题是观点还是格式呢？一个论文来来回回改了七八遍，老师们之间对格式的说法就不统一，他们的错误居然要我们学生来承担，这叫什么道理？
  　　
  　　 所以，我决定让学校和老师们的那些无聊的要求去死，我要发一篇我自己最满意的毕业论文！
  　　
  　　 下面的毕业论文并非全部按照学校和老师要求的格式写，甚至可能也并非是“正规”格式，我觉得格式是无所谓的，不同人、单位、学校要求都可能不同，重要的是学术观点和说明的问题。其中有些语言或许也可能跟正规的论文语言有些出入，我自己也不在乎，因为无论如何，这都是真话，都是我的生命。
  　　
  　　
  　　
  　　 全球化背景下的中国法律移植与法文化冲突
  　　
  　　
  　　
  　　 内容提要 本文以法律文化为视角，试图对中国法治进程中问题重重、始终不得要领的根本原因进行分析，并认为中国移植西方法律过程中产生的法律文化冲突是中国法治难以实施的根本原因。在全球化的大背景下，中国不得不从西方移植法律以实现自己的近代化与现代化，但是这种移植仅仅是制度层面的移植，每一种制度、法律都有的一套特有的、与之相适应的人文精神却无法移植。在中国法治的过程中，西方文明所产生的文化理念和法文化与中国本土的文化理念和法文化产生了严重的冲突，使中国法治的进程步履维艰、名实不符。今天现代法治所追求的一系列目标是西方文明特有的产物，它们从古希腊文化发源并受后来基督教的重大影响而产生，而这恰恰不是中国文明所具有的精神内涵。经过深入分析之后，我们可以发现这是一个相当难以解决的问题，甚至很可能是一个不可解决的问题。在中国法治的进程中，对其进行研究将引起我们对中国法律、乃至整个世界文明发展的深深思考。
  　　
  　　
  　　
  　　 关键词 全球化 法律移植 法文化冲突 法律与宗教
  　　
  　　
  　　
  　　前言
  　　
  　　 法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。而法律文化的定义，虽然学术界有着狭义与广义之分，但是无论何种定义，都无法脱离观念意识的层面。所以本文所讨论的法律文化的定义，基本比较认同西方学者的观点，即法律文化是人们关于法律现象的态度、价值、信念、信仰、心理、感情、习惯和评价等。而法律移植通常都会遇到法律文化的问题，它们基本是联系在一起的。理论上，被移植的法律都应该适应、融入移植该法律地的法律文化，否则同样的法律就会被异化、失效、不能切实实行而失去意义，这样的法律移植也就不能被认为是成功的。因此，在研究法律移植的过程中，判断其是否成功，仅仅看被移植的法律在制度上得到了接受，而对其实际有效或融入当地文化的程度不进行研究是错误的。
  　　
  　　 现代法制化和法治的内容都是来源于西方国家，即使是非西方的现代国家，法律也基本是从西方国家移植而来。在法律移植的过程中则不可避免地要面对法律文化的冲突问题。在一些非西方国家，这个问题引出的矛盾很可能并不明显，因为这些国家在独立之前是西方国家的殖民地，在民族上基本就由原宗主国的民族构成、混成、或为主体，即使是当地的土著民族，也因为在受到殖民时自身的文化过于原始而很快接受了西方文化的大部分内容，使得在文化上与西方有更多共同之处。中国现代法制化的内容也是移植西方的法律[1]，但是中国与很多非西方国家不同的是，中国从未彻底地成为西方的殖民地，而且当时中国的传统文化也已经发展到了一个较为独立、成熟的阶段。中国的近代现代立法，从清末到民国，从新中国建国到二十世纪八九十年代，不是移植西方国家的法律和前苏联的法律，就是移植同样移植西方国家法律的日本的法律，在这样的情况下，法律文化的问题就凸现了出来。但是这个问题又是被刻意忽视的问题，因为一旦强调法律文化就会发现法律移植的困难甚至不可能性，一种法律文化不容易被另一种法律文化取代，而法律规则只有在与法律文化的关联中才能得到理解[2]。在学术研究中，不能因为问题敏感不好解决甚至不能解决就不去面对，那无异于在危险面前把头藏在沙子中的鸵鸟。
  　　
  　　 西方国家对于法律移植与法律文化的问题已经有相当程度的研究，特别是由西班牙欧尼亚提（Onati）国际法律社会学研究所组织的一系列议题为“变化中的法律文化”的国际会议，更是深入地探讨了法律移植与法律文化的关系。对该方面有较多研究的学者如阿兰·沃森、劳伦斯·弗里德曼、皮埃尔·罗格朗、哈洛德·伯尔曼等都有关于此方面的著作问世。而且西方学者们对此问题研究的思路相当广泛，将国际关系、法律移植的进路等方面的因素都列为了研究范围。但是西方学者们的研究有时囿于词的概念、定义和逻辑等细小的问题，而对于某些个案的研究也没有上升到人类文明的高度。中国对这方面的研究，基本都达成了中国移植西方的法律造成了法律文化冲突的共识，但是所提出的解决方法有些一相情愿和不切实际。因此，从一个更高更全面的角度去分析全球化背景下中国的法律移植和由此造成的法律文化冲突也就更为重要。
  　　
  　　
  　　
  　　1.全球化与中国法律文化冲突
  　　
  　　 对于全球化，现在并没有一个统一的定义，一般来说，从物质形态看，全球化是指货物与资本的越境流，而全球化就可以被认为是以经济全球化为核心、包含各国各民族各地区在政治、文化、科技、军事、安全、意识形态、生活方式、价值观念等多层次、多领域的相互联系、影响、制约的多元概念。
  　　
  　　 世界全球化开始的标志是1492年哥伦布发现新大陆，中国进入全球化的开始是在1840年的鸦片战争，无论学者们对全球化这一概念有多少争论[3]，都不得不承认自全球化开始之后，全世界都在受到西方文明深刻的影响。各个国家从技术、制度甚至到精神层面都开始学习西方。而西方的法律制度也随着全球化的发展被世界各个国家移植以完成所谓“近代化”。但是这种法律移植能否成功的条件则取决于移植的是何种法、从哪国移植、移植到哪国、移植的方式、限制性因素和历史经验等方面的条件。对于国际之间的法律移植，未必就是困难而不成功的，因为对于同一文明体系内的国家，国界的限制未必在文化上也存在界限。例如构筑一个能适用于整个西方世界的单一私法基本规范并非很困难[4]。但是对于跨文明，尤其是从西方文明向中国文明移植法律，就不那么简单，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。[5]”
  　　
  　　 一旦把法律移植与法律文化放在全球化这一大背景下就会发现，实际上近代以来世界各非西方国家的法律移植基本都是移植西方国家的法律，这种移植基本是单向的而非双向的，所引起的法律文化冲突也基本都是西方国家的文化、法律文化与移植西方国家法律的非西方国家原本的文化、法律文化的冲突，中国亦是如此。其原因就在于，以上给出的全球化的定义其实是一个只在理论层面上成立的理想化的定义，所谓各个国家和民族之间的联系、影响和制约是相互的、平等的、对等的。但是现实中的实际情况，全球化却是由西方国家发起和主导的。全球化主要是西方国家在全球扩张和殖民过程中影响非西方国家，非西方国家对西方国家多是一种学习的态度，而西方国家却很少借鉴非西方国家的经验。也就是说，全球化的实质是西方化，甚至由全球化引发的世界范围的“近代化”和“现代化”的实质也是西方化。那么所谓全球化背景下中国法律移植与法文化冲突的实质也就是在西方文明在全世界的扩张中，在中西方精神文化和法律文化差异巨大的基础之上，由于中国移植西方法律而引起的法律文化的冲突。
  　　
  　　 西方学术界就有观点认为，从一个法域迁移到另一个法域的东西充其量不过是一堆毫无涵义的词语形式。从一个法域借用的规则不会具有该规则在原来法域的任何意义，“因为不同文化中的法律被赋予的意义不同，而意义无法移植” [6]。这样单纯移植过来的法律只是一种形式上的移植，是一堆毫无生命力的文字。法律不仅是社会的公共规则体系，它同时也是一种心理现象，涉及社会秩序、权利义务和正义的观念，而西方法律具有的这些精神内涵却恰恰是中国传统文化中没有的或与之相矛盾的。
  　　
  　　 对于西方的社会历史来说，法律代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。但是这种传统却没有融入中国的传统并与中国传统文化固有的价值相悖。法律在中国是作为一种工具而不是信仰存在的，因而它引起了一系列的社会问题。当中国不得不接受这套法律制度时，“立即就陷入到无可解脱的精神困境里面”[7]，因为它是“一种本质上是西方文化产物的原则、制度”[8]，“我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这种法律。因为它与我们五千年一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样长久之传统的文化格格不入[9]。西方法律文化所追求的民主、自由、平等、法治、理性、私权神圣、权力制衡等观念是建立在西方文明以古希腊发达的商品经济、哲学思想、政治理念，罗马法律，日尔曼民族的习惯并在基督教的重大影响下形成的。中国法律文化所追求的无讼、宗法、德治、权大于法、等级特权、权威主义等观念是建立在中国文明以发达的农耕经济、民族大统一为趋势、人伦关系为根本规范并在儒家和道家思想的重大影响下形成的。问题就在于，中国近代以来到现在，进行的这种从内容、形式、结构等方面都移植西方国家法律的法律移植，实际上长期被认为是在经济文化发展程度相似、历史传统相近的国家之间在调整公共事务方面、经济文化事务方面进行的活动[10]，而中国与西方在经济文化发展程度和历史传统上恰恰都是不相似或相近，甚至有些部分是矛盾的。
  　　
  　　 对于以上观点，似乎有人可以用这样的一个观点来反驳，那就是中国现在是社会主义国家，那么中国的文化也就是社会主义文化，中国的法律文化也当然就是社会主义法律文化，人们的思想意识和价值观念是社会主义的而不是中国传统的，至少中国传统文化不占主流。但是我认为，对于一种社会制度，只看制度本身而脱离实行这个制度的国家和民族，是没有任何意义的。二十世纪20—30年代，苏联共产党在中亚地区试图以法律改造传统社会就遭到了强烈的抵抗[11]。对于这种说法，我将从三个方面进行批判。
  　　
  　　 第一，社会主义在中国只是作为一种经济制度和政治制度存在的，它存在的方向是自上而下，不是自下而上，社会主义在人民的思想意识文化层面几乎没有基础，中国人意识层面仍然是中国传统文化占统治地位。在我进行的一项社会调查中发现，在接受调查的人中有68%的人不知道什么是社会主义、共产主义，或对其缺乏概念；有72%的人对社会主义或共产主义不信仰或没兴趣、不关心；即使在接受调查的中共党员中也只有36%的党员在声称信仰共产主义的同时也对宗教和神仙之类的事物表示不信仰；有60%的人认为现在在中国人情比法律起的作用更广泛更有效；有74%的人认为现在打官司需要找人托关系。很难想象，在一个社会主义制度的国家中，大部分的人连什么是社会主义或共产主义都不知道、也不信仰，而且即使党员的队伍中也有相当一部分都不能被认为是真正信仰共产主义，还能认为这个国家的文化是社会主义文化，还能认为这个国家的法律文化是社会主义法律文化。人情关系等则完全是中国传统文化缔造出来的产物。值得一提的是，我进行调查的对象大多数都接受过或正在接受大学本科或专科程度的教育，在这样的文化程度中尚且如此，则扩大到其他社会范围的人群中，这个数据将更不容乐观。
  　　
  　　 第二，这个观点能成立的前提或原因之一，就是社会主义或共产主义被认为是人类社会终将发展到的社会形态阶段，所以在中国实行的社会主义法也早晚会被人们接受和信仰。之所以会有这样的观点，是因为“马克思主义认为人类社会将按照原始社会、奴隶制社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会这五个阶段进行发展”。其实这根本就是马克思之后的“马克思主义者”们的创造，最早出现在斯大林的《联共（布）党史简明教程》并被作为放之四海皆准且不容置疑的真理，还被写进中国的历史和政治教科书，影响至今。但是马克思本人却并没有这个观点，他唯一类似的理论是在《〈政治经济学批判〉序言》中提出“亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式”，“可以看作是经济的社会形态演进的几个时代”[12]。而且就这个理论，在19世纪70年代以后还被马克思放弃了，他不止一次地坚决反对把这个理论变成一般发展的历史哲学理论，也不认为一切民族不管他们所处的历史环境如何，都注定要走这条道路[13]。这种彻头彻尾的机械唯物论和典型的线性发展观，以简单的进化论模式割裂了历史，中国学者已经对其进行了思考和批判[14]。因此就更无法认为社会主义法律文化会必然在中国存在思想基础。
  　　
  　　 第三，社会主义本身也是西方的产物，不是中国本土文化的产物，它同样与中国传统文化存在相悖之处，这一点将在后文论证。
  　　
  　　 可以说，无论是社会主义、共产主义还是马克思主义都是作为一种自上而下形成的经济制度、政治度和官方意识形态的哲学存在的，但是在文化上严重缺乏思想基础。更何况“人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学”[15]，也就更不用说现在的中国人可能会信仰社会主义法律。这就更加印证了“国家途径不能改变民间途径”的观点[16]。
  　　
  　　 中国之所以出现如此严重的法律文化冲突，离不开全球化的大背景。正是15世纪开始的全球化使中国甚至全世界不得不接受西方文明的法律以完成所谓近代化，也就是资本主义化，并且后来仍然不得不接受着西方发展出来的技术、制度、法律、理念以完成所谓的现代化。但是资本主义并不是全世界任何一个民族、国家和文明都会自然发展出来或必然经历的阶段，也就是说，全世界并不是必然都会发展出或接受这样一套本质是西方文明的所谓“近代”的法律。马克思也认为资本主义或者说这种“近代化”只能是在欧洲、甚至西欧才能产生的，并非全人类都会产生[17]，资本主义并非是我们一贯认为的是一种人类普遍会发展出来的生产力和生产关系，它更“意味着一种价值体系，对生活的一种态度，一种文明”[18]，这种“近代化”和“现代化”的发展模式是西方的一种特殊道路。文明和文化本无先进优劣之分，但是却存在强弱，这种西方的发展模式成为了一种强势的文化，具有很强的扩张性和辐射性，其各方面具有的绝对优势，使中国和全世界在全球化的趋势下不得不接受它，从而逐渐成为一种普适的模式。而且我们也不得不承认，这种模式有其无可比拟的优点(从历史的发展看的确如此)，当它发展为一种强势文化后，其他文明只能被动或主动的接受。可以说，全球化实际上就是西方化，虽然学术界有诸多对此进行批判的观点，但是那只是基于民族自尊心的情感和政治意识形态的对立而在价值上去说明全球化“不应该”是西方化而已，但是却无法否认全球化正是由西方发起、按照西方发展的模式进行并以西方的影响为主导这一事实，很明显的是，“全球化不应该是西方化”和“全球化不是西方化”是两个完全不同的概念。
  　　
  　　
  　　
  　　2.中西方法律文化精神差异与中国法律文化冲突
  　　
  　　 西方现代法律所追求的一系列目标几乎都可以在西方文明的发源和前资本主义社会的发展中找到文化元素。现代社会民主和法治的关系中，民主是法治的目标，法治是民主的手段，但是民主和法治却都是西方传统文化中的内容而非中国传统文化中的。早在古希腊和古罗马就有民主制度的存在，它们也是现代全世界民主制度的根源，即使在欧洲中世纪，王权也从来没有过像中国历史上的王权那样大的权力。法治则更是在古希腊就进行了理论的探索并在古罗马进行了实践[19]。而现代社会追求的“自由”则是中国传统文化中从未有过的概念，“平等”则更是以维护伦理等级纲常的儒家文化所不容的。即使“正义”这样的概念，在法理学中都基本是按照西方意义上的概念去分析和研究的[20]。西方传统文化一直按照一个不断自我否定的道路发展，而中国传统文化却是按照一个不断自我肯定的道路发展，基于此的中西方法律文化就必然产生冲突。
  　　
  　　 宗教在西方法律的发展中起了相当重要的作用，西方法律可以说与基督教是不可分割地联系着，这也是中西法律文化精神存在巨大差异并引起中国法律文化冲突的重要原因。西方历史中，“法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性”[21]。而西方具有如此系统化的法律科学和法律条文的一个重要原因就是基督教要求将法律系统化，法律改革一直是源于教会早期经验的基督教法学的一项基本原则[22]。基督教的《圣经》更是西方法律的一个巨大来源，中世纪的《阿尔弗雷德法典》开篇就援引了“十诫”和摘自摩西律法的条文[23]，宗教改革时期的路德派法学家把各部门法置于“十诫”的基础上，近代依据此建立了刑法、财产法、家庭法、契约法、关于私犯的法律和税法[24]。在基督教信仰中，上帝与人类是一种契约关系，上帝要求人类过一种有节制的理性生活，作为自己给予人类以保护的条件。而其意义就在于，首先，它使西方社会产生了尊重契约、诚实守信的传统，并为后来古典自然法学派的社会契约论提供了深厚的思想背景；它开启了西方权利和义务观念的先河，在上帝面前，人类享有要求保护的权利、以履行一定的义务为代价，并使西方人很早就认识到权力的有限性，认识到权力必须有一个合法的基础；上帝与人类之间的契约是在非常遥远的古代缔结的，生活在此后各个时代的人们无法再去修改契约的条款，也无法准确理解契约条款的含义。因此，人们必须借助专家 “先知”、预言家和牧师的帮助才能确知自己对上帝的权利和义务。这种对专业人士的依赖和信任也为西方社会的理性化创造了条件[25]。中世纪晚期的教会法就是西方最早的现代法律制度[26]。
  　　
  　　 而中国历史上法律与宗教的联系则十分生疏，中国历史上从未存在过一种像基督教这样在一个社会中单一存在且普世程度如此之高的宗教，而且中国的宗教也多半都经过了儒家的改造，信仰者对宗教的信仰也多半基于对世俗福祉的祈求而非对一个超验精神世界的追求—从这个角度讲，中国历史上的宗教在民众的范围里反而都失去了宗教最基本的一个特征，这种对宗教的态度就不成称之为“信仰”。最主要的是，影响中国传统法律最大的是儒家思想这个被认为是一种近似于宗教的“宗教伦理价值观”，它只注重对现实人际关系的调整和对现有社会秩序、人伦规范的维护而缺乏对超验精神世界的向往并且压制试图超越现实秩序的倾向。从中西方文明和文化发展的高度去审视，就能发现，如果以西方宗教的标准来（其实也可以包括伊斯兰教和佛教）看，中国传统文化中几乎不存在对超验精神世界信仰式的宗教，也就是说根本不存在“信仰”，也就更无从说对法律的信仰了。
  　　
  　　 中国的宪法与中国其他法律相比始终存在发展不完善的问题，我认为根本原因也是法律文化的缘故。宪法中规定了公民的权利义务也限制了国家、政府等中央机构的权力，从根本上保证了民主。但是中国却是只有专制的传统而没有民主的传统，对与一种人们毫无历史和文化经验的制度，即使在制度上形式地接受了，又如何实行呢？
  　　
  　　 西方传统中，王权从来都受到各种限制，从古希腊和罗马就具有人民大会和元老院这类限制王权的机构。中世纪，欧洲的王权首先就存在着神权（即宗教权力）的制衡，同时又受到贵族们的积极制衡，因为欧洲国王与贵族的关系存在明确的、双方面的权利义务，王权也受到法律的限制，即使国王也不能超越，这恰恰又是与欧洲的基督教联系在一起的。阿奎那就认为，“按照上帝的判断，一个君主不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求”[27]；在十一世纪就有了限制王权的《英国大宪章》的不列颠更是有着“英国并非由国王统治，而是在上帝和法律之下”[28]的名言；而西班牙阿拉贡王国（今西班牙东北部）臣民这样向国王宣誓效忠：“我们这些并不比你卑贱的人，向你这位并不比我们高贵的人宣誓，如果你能尊重我们的自由并遵守法律，我们就接受你作为我们的国王和最高统治者，否则，我们就不接受”[29]。而这在中国传统上几乎是不可想象的，中国传统上王权从来都在神权之上，对贵族和臣民也只有自上而下的绝对权利而无义务，贵族和臣民对王权则正相反。西方宪法中言论自由的宪法条款根据之一是以基督教时代主张反抗与上帝意志相悖之法律的道德权利义务开始的，而中国传统文化中却没有任何“言论自由”的因素，即使今天宪法赋予了人民言论自由的权利，但是一旦在行政干涉和人治的背景下，这个权利就成了形式上的赋予而没有实际意义。又如西方的法律原则中有“公民不服从原则”，但中国在移植西方法律时就没有移植这一原则，以自由为核心的权利观念是西方人普遍的观念，基于权利观念反抗国家权力是在西方历史上有力地延续着的传统。现代公民不服从原则是古老的反抗传统在宪政体制下的延伸。它承续了这个传统对人的自由、平等权利的观念，但又是在宪政体制下对一种更理性、更少副作用的反抗方式作积极探索中发展出来的新的反抗方式。公民拥有的言论、出版、结社等自由，在国家与个人之间、政治多数与少数之间保持中立的独立司法系统为公民提供了反对国家犯罪的合法渠道，构成了对国家权力有效的监督、防范和矫治机制。然而当诉诸这些合法渠道对权力滥用的反抗失效时，公民不服从原则可能便成了这个体制下维护人权、正义的最终手段。中国宪法对这一原则的回避则正是受到中国传统法律文化的影响—集权制的传统与儒家文化对个体利益和价值的忽视。而中国人对诸如社会主义、共产主义等概念的缺乏和漠视，又使宪政的发展失去了群众基础，“实现政治自由的最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”[30]。
  　　
  　　 比如司法独立的问题，在法院判决的独立性问题上，中国1954年《宪法》第七十八条都明确规定了“人民法院独立进行审判，只服从法律”，而1982年《宪法》第一百二十六条将权力机关和党组织的“干涉”排除在禁止之列，默认了权力机关和党组织可以对人民法院行使审判权进行干涉。这实际上是对中国传统文化中王权、中央集权大于法的一种回归，是法治的倒退，从这一点，我预言，中国正在一步一步走回自己的文明。
  　　
  　　 在新闻自由、言论自由与公共人物名誉权的冲突问题上，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。当个人隐私、人格权与最重要的公共利益—政治生活发生矛盾的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分，就不受隐私权的保护，凡事关社会公共利益，就应置于舆论监督之下。但是我们很容易发现，在西方国家，无论是文艺、体育明星还是国家高层政治领袖，都可能出现大量负面的私人信息被报道的情况，，即使是总统也经常在媒体中遭到批判、甚至调侃和讽刺。而在中国，新闻对公共人物私人信息的报道基本只局限于文艺、体育明星等，几乎从未涉及过国家高层政治领袖。这也是中国传统文化的影响，中国的政治是被伦理化的政治，伦理也是被政治化的伦理，西方法律文化追求平等，但是中国的伦理化则是注重等级，在这样的环境下，西方的做法在中国就意味着大不敬，是事故，在政治上不可被接受。
  　　
  　　 在学术研究自由的问题上，宪法虽然规定了公民有学术研究的自由，但是这一条款仍然是西方文化的体现。古希腊和罗马早就开创了学术研究的自由之风，即使在中世纪，欧洲的大学也享有一定的自由和自治权。而中国古代高等教育机构之所以不能生长为现代大学的主要原因就在于自治、自由机制的缺失和权威主义的控制[31]。或许类似克隆技术等自然科学的研究应该受到法律在伦理意义上进行的限制，但是社会科学如果研究的内容与政治的思想存在矛盾，政治和法律是否应该进行干涉？一旦干涉，所谓学术研究的自由又从何体现？而中国传统的政治理念又是对这种自由式的学术研究进行压制的，这也是一个很可能出现法律文化冲突的地方。
  　　
  　　 在环境法方面，由于中国传统文化中没有真正的宗教，而只有对大自然的膜拜，这种膜拜是建立在实用主义之上的。即使是信奉神灵，也是需要时才信奉，而且也都是世俗事物，停留在满足生存需求的层次。统治者注重的是专制集权的稳固，自然环境和人文环境都是统治手段，而不是从一个超验精神世界的价值去思考。“对生命的物质关怀与对生命的精神关怀并重，是西方环境法所包含的法律价值”[32]，却不是中国的传统，因而，中国在移植西方的环境法之后，产生了环境执法当中的部门保护主义、行业保护主义、地方保护主义等一系列社会问题。
  　　
  　　 任何法律制度都不能孤立地存在，它肯定都是一个文化的组成部分并受历史的、意识形态的部分所支撑，从而形成与自身文化相适应的精神以产生共鸣。而中国的问题就是无法产生共鸣，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的”[33]。即使是社会主义、共产主义这样的思想，也无法产生共鸣，无论其与儒家思想有多少相似之处，它都是西方文化的产物。伯尔曼认为，共产主义对生产力高度发达的社会的憧憬等内容，其本质上与基督教的末日审判、天堂等信仰存在精神上的联系，都是对一个超验精神世界的追求，并提出了“共产主义末世学”这一概念[34]。对于本来就缺乏对超验精神世界信仰的中国传统文化，又如何信仰共产主义？但是如果不信仰共产主义，又如何信仰社会主义法律？如果不信仰社会主义法律，那么中国的法律就会彻底沦为一种只剩形式规则的工具，在其符合需要时使用，再其不符合政府和民众的利益时就被规避和抗拒；没有任何神圣性可言，即使有强制力也毫无意义，因为强制者本身就会腐败。
  　　
  　　 造成这些的根本原因，就是一种本来就源于西方文化的法律由于移植而与原来的文化分离，西方意义上的法律与宗教彼此分离，变成了僵死的教条[35]。中国不得不接受它是为了完成现代化，在事实层面也就是完成西方化，而现代化就是一个社会不断进步的过程，他的动力和能量来自对现存社会的抨击与对未来理想社会的设计[36]。很不幸的是，这种不断自我否定的历史文化表现形式，这种“必须承认以往的失败”，“对自身生存状况作真正、全面、深刻而诚实的反省与批判”[37]的精神又恰好不是中国的传统。因此，中国现在的法律文化呈现出了一种明显的二元结构，即显性结构层面为西方移植而来的法律文化和隐性结构层面为中国传统法律文化。在这方面，日本和中国一样体验到了一个双层结构的社会，日本的现代化进程看似很高，但是却总认为自身的现代化缺乏“现代性”，最初日本欲以“和魂洋技”只引进技术而不引进精神的方法完成现代化，但是却发展出了法西斯主义，后来欲引进精神，但是却以失败告终[38]。中国近代化和现代化，却忽视了西方的顺序过程，西方的变革首先是精神层面的（思想变革），然后是制度层面的（政治变革），最后才是物质层面的变革（经济变革）[39]，中国的顺序则正好相反，而且还发现，西方精神层面中根深蒂固的内容是中国无法学习的，这也是产生中国法律文化冲突和诸多社会问题的一个重要原因。
  　　
  　　
  　　
  　　3.案例
  　　
  　　 著名的沈阳刘涌案，至今仍受到重大争议，舆论在此案中起到了很大的作用，更有观点认为是舆论杀死了刘涌。案件的事实和后来的几次判决都有诸多疑点，在对刘涌的侦查阶段是否存在刑讯逼供、刘涌是否指示手下杀人等都存在争议，而且最高人民法院在对其判处死刑后并未经过规定的死刑复核审查程序。在此案中，舆论的导向很大程度上促使了再审的结果，也很可能有行政对司法的干预。民众对案件的态度给官方的压力杀死了刘涌，最后的判决是符合了民意，但是却违背了法治，民众的观点可能是基于朴素的情感但是却不是基于理性，这种缺乏理性的舆论的胜利从另一个角度看就是偏执狂热的暴民的胜利。追究其根本，这与中国司法的政治化，司法和行政的不公开化，中国以伦理道德为社会关系根本标准的传统和中国传统一直延续到现在的官民对立的文化是分不开的。遭到舆论谴责的14位法学家无论出于怎样的动机为刘涌辩护，但是其提出的内容是符合法治精神的，也是符合社会主义法治理念的，但就是不符合民众的意愿，这是中国法律文化冲突的一个表现，也是中国法治的一个悲哀。
  　　
  　　 2007年12月29日，国家广电总局和信息产业部的官方网站同时联合发布的《互联网视听节目服务管理规定》也引起了巨大的争议，直到出现了该规定的细则之后，众多视频网站才得到了继续发展的可能。但是从该规定出台的意图和规定细则看，该规则是政府为了加强监管和对社会言论的控制而颁布的。可比较的是，法国政府对公共服务广播业的直接政治控制是为了保护本民族的法语文化，对抗美国的商业进入。而中国这一类似行为是中国集权制传统和政府注重对社会内部控制的传统的延续[40]。
  　　
  　　 而“西丰案”中的县委书记居然能荒谬到直接通过行政手段调动西丰警察去北京拘捕一个女记者，原因就是所谓该女记者在刊物上对他的“诽谤”。从下令的县委书记到执行的警察，不能都不知法不懂法，但是还是能发生这种事，只能说明这是中国传统文化意识在人们身上的体现，法治只是作为一种口号在人们的观念中以形式的方式存在着，官本位的思想继续在中国人的脑海里普遍存在，因为中国传统文化中伦理化的政治为这种思想提供了最合理的理论。
  　　
  　　
  　　
  　　 世界法学界对法学流派有“自然法学派”、“历史法学派”和“实证主义法学派”的分类，这三种观点对立的法学流派中的前两者基本已经失去了阵地，突出逻辑和法律条文本身的实证主义法学派成为主流。但是我认为其实它们三者从根本上并不矛盾，自然法学派是基于人类的基本理性，自然道德观念；历史法学派是基于民族及其经验，也称为民族精神，伯尔曼称其为民族理念或共同价值体，我个人称其为民族意识形态；实证主义法学派基于国家意志；其不矛盾之处就是任何体现在法律条文上的国家意志都基本相似，同时人类共有的人性和基本道德观念也都相似，但是民族和文化却相差巨大。而且即使实证主义法学也是因为历史法学派关注的宗教—基督教新教中的怀疑主义，才使其出现成为可能[41]。民族之间，尤其是跨文明的两个民族之间的文化和历史经验自然是不同的，但是全球化却使我们都接受了西方文明的历史经验并按照其发展规律发展，但是这种文化冲突也使世界在趋同的同时强化了本土化和地方意识，非西方文化国家激烈的抵抗又增进了多样化和差异性。中国法学界曾经有关于中国古代社会是不是只有“律学”而无“法学”的争论，最后似乎认为中国古代社会有法学的方面更占据了上风，或许民族感情迫使我们不愿意承认和相信中国古代没有法学的现实。之所以会有这样的争论正是因为在拿西方的标准，也就是所谓近代或现代的标准来衡量中国古代，因为按照西方意义上的“法”来判断，那么中国古代的“法”就不能被认为是“法”，二者的精神差异太大，所谓“它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西”[42]。而我们之所以使用并认可这个标准，正是由于全球化。
  　　
  　　 对中国法文化冲突的解决办法，有人提出所谓“加强具有中国特色的社会主义法治的建设”，但是细看其具体内容仍然是空无实物的，因为这些方法本来就是在重复已经无法彻底实行或者实际上已经失败的方法，对自己民族传统文化的“复兴”又是与本质上是西方文化的现代理念有矛盾。中西方精神文化在本质上又是相悖的，在根本上是无法结合的。而所谓对自身民族传统文化的“取其精华、去其糟粕”的方法，我认为这只是在理论上可行而已，或者说只是一个美好的愿望，因为文化是有机的，不可能就这样顺其自然地割裂开，就好比让一个人喝水不能要求他只喝进去氢元素而不喝进去氧元素一样。全盘实现西方化又是行不通的，这里既存在价值上的“不可”，也存在事实上的“不能”。中国包括任何一个非西方国家自身不曾也不能独立发展出近代化或现代化，而近代化和现代化又只有西方这一种模式，我们为了完成近代化和现代化就只能接受而无可选择。所以我只能说，全球化给中国带来的法律移植造成的法律文化冲突，没有一个可以从根本上彻底解决问题的方法，现在所有提出的解决方法都只能解决一些表面的、暂时的问题而不能触及根本。现在所有的非西方国家都在移植西方的发展模式、政治体制和法律制度，但是并没有西方文明独特的人文精神和文化反省能力，同时自身文化中又没有解决这些冲突和危机的方法，只能说，这是历史带给我们的一个永恒的尴尬，从而引起我们对自己历史、文化和法律的更深刻的反思。
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　文献索引：
  　　
  　　[1] 郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》，1993年第9期。
  　　
  　　[2] P.Legrand，“The Impossibility of‘Legal Transplant’”,4 Maastricht Journal of European and Comparative Law Review,1997,P.11.
  　　
  　　[3] 参看安德烈·冈德·弗兰克等编/郝名玮译：《世界体系（500年还是5000年）/全球化译丛》，社会科学文献出版社，2004年版。
  　　
  　　[4] A.Watson：Legal Transplants，2nd edn.，Athens，Ga：University of Georggia Press，1993，pp.100—101.
  　　
  　　[5] 杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，《人大研究》，2003年第5期。
  　　
  　　[6] D.奈尔肯，J.菲斯特编/高鸿钧 等译：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年版，第54页。
  　　
  　　[7] [8] [9] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，代译序部分第12—13页。
  　　
  　　[10] 谷安良主编：《立法学》，法律出版社，1993年版，第61—62页。
  　　
  　　[11] G.J.Massell，“Law as an Instrument of Revolutionary Change in a Traditional Milieu：The Case of Soviet Central Asia”，2 Law and Society Review，1968，pp.179—228.
  　　
  　　[12]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年第2版，341—342页。
  　　
  　　[13] 同上。
  　　
  　　[14] 参见《历史研究》2000年第2期发表的“社会形态与历史规律再认识笔谈”的一组文章及《及中国社会形态及相关理论问题学术研讨会述评》。
  　　
  　　[15] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第65页。
  　　
  　　[16] J.Greenberg，Race Relation and American Law,New York：Columbia University Press,1959,p.2.
  　　
  　　[17] 张奇方《关于“五种生产方式”问题的意见------给〈历史研究〉编者的信》，《历史研究》，2001年第1期。
  　　
  　　[18] 约瑟夫·熊彼特：《资本主义·社会主义与民主》，商务印书馆，1999年版，第31、146页。
  　　
  　　[19] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社，2007年2月版，第399页。
  　　
  　　[20] 同上，第333—334页。
  　　
  　　[21] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，正文部分第12页。
  　　
  　　[22] 同上，第46页。
  　　
  　　[23] 同上，第47页。
  　　
  　　[24] 同上，第160页。
  　　
  　　[25] Kronman, A. T., Max Weber, Stanford University Press, 1983. pp.147—165。
  　　
  　　[26] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第51页。
  　　
  　　[27] 阿奎那：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆，1994版，第122—123页。
  　　
  　　[28] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第155页。
  　　
  　　[29] 刘易斯，芒福德：《城市发展史》，中国建筑工业出版社，1989年中译本，第265页。
  　　
  　　[30] 克洛德·德尔马：《欧洲文明》，上海人民出版社，1988年版，第121页。
  　　
  　　[31] 林杰：《学术自由研究述评》，《现代大学教育》，2004年第1期。
  　　
  　　[32] 周训芳：《论环境立法中的法律移植问题》，《林业经济问题》，2000年20卷第6期。
  　　
  　　[33] 梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社，1988年，第101页。
  　　
  　　[34] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第63页。
  　　
  　　[35] 同上，正文部分第12页。
  　　
  　　[36] D.奈尔肯，J.菲斯特编/高鸿钧等译：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年版，第251页。
  　　
  　　[37] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，代译序部分第14页。
  　　
  　　[38] D.奈尔肯，J.菲斯特编/高鸿钧等译：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年版，第254页。
  　　
  　　[39] 赵林：《赵林谈文明冲突与文化演进》，东方出版社，2006年11月版，第230页。
  　　
  　　[40] D.奈尔肯，J.菲斯特编/高鸿钧等译：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年版，第297页。
  　　
  　　[41] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第56页。
  　　
  　　[42] 黑格尔：《哲学史演讲录》第一卷，商务印书馆，1983年版，第119页。
  　　
•   　　 这本书是梁治平先生十几年前就翻译了的，03年再版了一次。如果说当初引入中国，是要导向“法律必须被信仰，否则它将形同虚设” 这样一个神圣的观念，那么我认为再版时它应该做的只不过是要给我们这些新近进入法学领域的学生们提供一个读书的材料。但是很可惜，就目前我所了解的状况来看，这句经典恐怕真的如梁先生在再版前言里说得那样，不过是“法律学者和学生们笔下和口中如此流行”的话，仅此而已。
  　　
  　　 法律和宗教到底有怎样的联系？我们又如何看待法律的演变进程？对于法律，我们应该有怎样的信仰态度和做法？伯尔曼在这本小书里谈到了很多，但是囿于篇幅，不可能谈得很深刻。其相关的论著我还无缘看到。但是在这样地小册子里提出了如此多的问题，作者的担忧之心可见一斑。
  　　
  　　 我们现在的宣传教育和伯尔曼的期望可以说是相去甚远。尽管法律不再被单纯理解为法条和一套规则，但是它不过是一个武器，是保护我们的东西。而且这种保护很可能是两种情况。一种是有了武器，但不会用。还有一种态度是，会用，但是用于钻空子。法律走进了尴尬的境地，成了恶人的保护伞，不过一个玩物。
  　　
  　　 信仰从来就不是说说而已，需要行动，切实的行动。我们的学者要完善法律理念体系但是不能把它刻意的艰深化，信仰要被确立，必须是要普遍的易懂的。我们的社会应该有一个好的环境，法律不能只停留在宣传和说教，否则就算每天都“说”法，也只是说说而已了。
  　　
  　　 同时，作为一个人创的东西，我们在赋予法律以神圣性的同时，不能忽略人性层面的东西。的确，我们不能幻想让法律来做到这件事情，但是这应该是我们立法和司法，学习和教育过程中要考虑到的事情。
  　　
  　　 法律承载的东西是有限的，正因为其有限，我们才不应该把它孤立，而要把它和宗教、道德以及各个方面联系起来。我们要法治，可是根本的，我们要的是一种和谐。
  　　
•   你的基本意思是做人要灵活吗。这点说来我们国家执政党倒是很好的榜样啊，是个与时俱进的信仰。
•   没错我的意思基本就是这个。因为西方人往往很喜欢抽象思维，要先设计好一个蓝图再严格照这个图纸行事，这说到底又是宗教的影响了。中国人就很强调摸着石头过河，中国人也很喜欢读史，从历史中学习总结经验教训。而这个法学家一方面是个虔诚的教徒，另一方面却也很喜欢历史，写的是法律的发展史，所以要比我大学里读的jurisprudence哲学有意思多了。
•   “因为西方人往往很喜欢抽象思维，要先设计好一个蓝图再严格照这个图纸行事，这说到底又是宗教的影响了。” 求elaborate.
•   ls金小姐好久不见啊，近况一切可好？
  　　　　
  我是想说西方人总有一个对完美的追求，他们崇拜完美的东西，这可能就是因为他们崇拜上帝，上帝就是完美的。现实不可能是完美的，社会不可能是完美的，但抽象思维可以假设完美的存在。世界上没有完美的360度的圆，但反正数学模型里的圆圈可以是完美的，天堂里的圆圈是完美的。
  　　　　
  我想你数学模型里假设完美的圆圈没有任何问题。但现实中你一股蛮劲硬要追求完美就会有问题，现实中往往有A就没有B，有B就没有A，总会有缺失。而且同一个模型，不同环境下用起来最后结果大概也会不同。所以伯尔曼的历史主义，不是追求最佳模型，而是讲求先摸索清楚历史和社会背景。现实中别追求完美，应该追求平衡。
  可惜伯尔曼在西方好像不太吃香。至少我大学里读jurisprudence没读到过他的东西。John Rawls和Michael Sandel倒都是必读的。
•   喜欢这种文化思考的图书、文章。
•   “我一个外国人，很快就可以毫无困难地从一个英国人的口音判断出他是一个体力工作者还是一个脑力工作者”
  学英语的孩子想再听听这句话的详细解释，求~
•   ……这个我解释不了，听多了就知道了。你在伦敦街头，先去一家麦当劳，听一个穿着工作服一身泥泞的工人走进去买咖啡时说的话，再到starbucks去听一个穿着西装进去要咖啡的人说的话，一对比立马就知道了。
•   那对中国人的阶级区别你有这么明显的感觉吗？
•   当然没有了。中国人的口音都是按地域划分的，而不是社会阶级。比如上海人的口音都一样，不管你是个工人还是个教授。你去想一想，口音会形成，是因为那些人只和特定的人群交流。中国人有口音，只能说明中国比较大，以前交通不太方便，特定地方于是有了特定的口音。英国人按阶级产生口音，说明特定人群只和自己阶层的人交流。这就说明英国阶级划分远比中国严重。中国人说富不过三代，英国的富人是世世代代永远富下去的。
•   不好意思啊隔了这么久才回，最近还好，PhD第二年，继续在乡下的小破学校里念生物统计。
  本来想说学术界很多都崇尚完美，特别是基础科学，要不就不叫象牙塔了。数学家可以建一个漂亮到不行但几乎一点应用都没有的东西出来，但后来想想西方搞科学的那些人原本最早就是搞神学的，好像有点明白了。
•   西方的人性观认为其实最邪恶的恰恰是小孩少年，成长的过程反而是一个逐渐完善自我学习从善的过程。
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  不是很认同哎。
  在西方的观念中，孩童通常被认为是吃苹果之前的人，是没有原罪的。所以通常孩童可以被豁免，这在西方的立法中也有体现。
•   在西方的观念中，孩童通常被认为是吃苹果之前的人，是没有原罪的。所以通常孩童可以被豁免，这在西方的立法中也有体现。
  　　----
  　　
  是吗？按照圣经里的说法，毒苹果是亚当夏娃在伊甸园就吃了的，基督教神学理论里所谓的“原罪”不是指一个人在这个世界上所犯的罪，而是你作为一个人生下来就带有的罪，是人类对上帝所犯下的罪，不是人类对同类所犯下的罪。没有原罪就不会有这个世界，因为亚当和夏娃就还会呆在天堂的伊甸园里呢。
  　　
  当然各国法律对未成年人的罪责都会有所减免，但这可能就是法学剥离出神学之后，独自发展出来的了。然而基督教理论里的原罪，绝对不只包括成年人，基督教认为罪恶就是人性的一部分。
  所谓的“毒苹果”后来也被很多西方人拿来当作各种比喻，比如把性交当作毒苹果，那么小孩子当然没尝过。但这些都只是文学比喻，真正的基督教的毒苹果，就是罪恶；人类作为一个整体在天堂、在被下放到这个世界之前就尝了。
•   好像确实是我混淆了原罪和罪的概念哎。。。但是把我原句中的原罪换成罪，我确实是认同西方有这么一个概念。比方说卡拉马佐夫中对孩童的论述，还有西方媒体在报道时，如果受害者是孩童，一定是会凸显出来。。。都是在强调孩童的无罪。
•   我认为 中国的俗世宗教应该是儒家文化 而非共产主义
•   信仰是否仅指宗教信仰？
  法律与宗教并非割裂开来的，二元的观点总是无形中笼罩着我们
  法律能够被信仰，是因为其内在的价值，一种存在于宗教或法律中的自然价值
  我信故我在
•   法律需要被信仰，在中国的法制环境却让大多数人失望了。造法者与造法活动空前，却忽略了法律所应保护的大多数人的滞后性。
•   同学，你是哪个年级的？我也是民大法学院的
•   呵呵 我已经毕业了 我是06级的
•   为什么要政府信仰法律在先，人民信仰法律在后，实现法治的责任应当由全社会承担吧
•   对于这本书，我接触的很早，两个晚自习就看完了，评论就是，语言算是流畅，这个要对比~~~结果全忘了，现正。
•   嗯，不知道为什么我看一些书的时候脾气总是很大，可能我对语言的形式要求比较高，“信达雅”。
  　　　　
  　　　　而且的确，这书除了那句话外，其他的东西对我的启示很小，毕竟不在同一语境下，这个角度上讲，16到19世纪的那些近现代法学建构者们的东西我倒是比较喜欢的。
•   伯尔曼学术的精髓根本就不在这本书，而是两卷本的《法律与革命》
•   嗯，对了，发你豆油了~
•   我不是学法律的，只在报纸一部分社评读过这句话，非常敬佩这个观念（也很想知道至少这个观念的英文原话是怎么说的== ）
  但是看了你的书评，觉得也很受用。思维从来都应该是开阔的。谢谢你。
•   支持，BS老师的虚伪... 但貌似现今都是这样
•   序言写的有意思，正文没看因为对法学没兴趣。
•   原来巴顿将军也是学法律的~~~
•   = =我毕业论文可以“借鉴借鉴”咯
•   = =细细看 感觉楼主对法律移植问题有点激进啊。法律应该尊重历史传统，否则社会必然会付出很大的成本区接受移植的法律对不对，法律应该是一种社会保守的力量而不是变革的力量，法律从来也是被当做秩序的意义存在。因为法律要给人一个确定的未来，稳定的期许。
•   我不是在说不应该移植，而是这种“移植”根本不成功或者无法实行。如果“去其精华，保留糟粕”也能叫“尊重历史传统”，那你可以当我没写过这论文。而我更要提出的疑问是，判断精华和糟粕的标准为什么是以西方为标准的，为什么不能以中国的为标准？而我确实认为无法以中国的为标准。
  宁愿“激进”，我也不想“中庸”，不痛不痒的话谁都会写~
•   呵呵，楼主也是学法律的？
  “法律承载的东西是有限的，正因为其有限，我们才不应该把它孤立，而要把它和宗教、道德以及各个方面联系起来。我们要法治，可是根本的，我们要的是一种和谐。 ”
  非常赞同！每一门学科都有它的边界，法律也不例外。
•   恩，学法律的。学得那叫一个郁闷啊，哎。
•   我也觉得很郁闷哪
•   很不错的书，但是只看了一遍，很多都是懵懵懂懂的，没有完全去读懂。但也已经从中收获良多。以后有机会还需要再读几遍。
•   不知什么时候 能读懂这书...
•   我也是学法律的 你还有啥相关于此的书推荐的吗 你觉得看了比较受益匪浅的

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