日本违宪审查制度

出版时间：2008-12  出版社：商务印书馆  作者：裘索  页数：295  
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前言

裘索女士所著《日本违宪审查制度——兼对中国的启示》一书，是她以博士论文为基础，在过去两三年中利用业余时间对之加以修改完善的结果。裘索作为一个律师，能出版这么一本有相当学术水平的专著，可喜可贺。到华东政法大学在职攻读博士学位之前，裘索就可以算资深律师了。这一点从她的受教育背景和职业经历中可以看出来。裘索上世纪80年代中期毕业于复旦大学法律系，获法学学士学位，后到日本留学，获早稻田大学硕士学位，先后在中国和日本都取得律师资格，并一直在东京布莱克摩尔律师事务所和上海锦天城律师事务所执业。除律师职业之外，裘索对学术研究也表现出很大的兴趣，她发表的一些关于日本法律制度和中国法律问题的文章对法律界、法学界人士了解有关领域的知识有相当的助益。裘索原本报考的是华东政法大学的法制史的博士，当年何勤华校长面试和录取了她，后由于专业平衡的考虑，何校长商请我作为她的指导教师。考虑到我所主持的一个关于中国宪法实施保障的国家社科基金课题，正好缺少人研究值得我们参考借鉴的日本违宪审查那一块。正是这两个方面的巧合，成就了我们的师生缘分。裘索在其在职学习和做博士论文的五年期间，尽管律师业务十分繁忙，但还是圆满地完成了课业。在家人、朋友和同学的鼓励、支持下，她的博士学位论文也终于在2006年获得通过。

内容概要

在第二次世界大战后的废墟上，日本短时间内发展到今天这样一个世界经济大国，其宪法作为国家的根本大法，所发挥的安定国家的作用使世人无法忽视。宪法秩序的稳定，保证了国家的安定。而在维护宪法秩序的稳定方面，违宪审查制度无疑起到重大作用。所以，应当说战后日本在美国占领当局的主导下，引入的普通法院审查型的违宪审查制度，具有很多成功之处。日本的违宪审查制度虽然与我国在违宪审查方面实行的“权力机关审查制”存在重大差别，但在制度运作的过程中，都会涉及制度功能的有效发挥以及具体审查的标准等技术性问题，日本在这些方面的经验值得我国借鉴。    而且，如果以中国的问题意识为视角，从比较法的角度研究我国违宪审查制度，对于问题的解决有重大参考价值。本书作者选取了日本违宪审查制度作为参照对象，以期对我国违宪审查具体制度的确立有所裨益。

作者简介

裘索（[e-mail]）
　　出生于上海
　　上海锦天城律师事务所高级合伙人（WWW.allbrightlaw.com）
　　华东政法大学博士
　　日本早稻田大学法学硕士
　　复旦大学法学学士
　　上海市浦东新区人大代表
　　上海市律师协会理事
　　上海市十佳女律师称号
　　联合国亚洲刑政财团（本部东京）顾问华东政法大学及中国检察官研修中心（上海）客座教授
　　1988年律师考试合格，1989年取得中国律师资格，辞去国家司法公职后，转辙为专职律师；1998年由日本国法务大臣授予日本国外国法事务律师资格，东京第二律师协会注册至今。早稻田大学毕业后，经过日本东京城山综合律师事务所工作以及美国哥伦比亚大学等研修，1999年成为锦天城律师事务所合伙人。
　　专著：《日本国律师制度》，《日本国检察制度》，《中国公司法》（日本中央经济社出版）。

书籍目录

前言第一章  日本违宪审查制度的确立  第一节  日本违宪审查制度的产生    一、明治宪法与违宪审查制度    二、战后日本违宪审查制度的导入  第二节  日本违宪审查制度的依据和功能    一、理论依据    二、制度依据    三、日本违宪审查制度的功能  小结第二章  日本违宪审查的性质  第一节  附随型违宪审查制的确立    一、最高法院对违宪审查制度属性的判例解释    二、违宪判决的效力  第二节  附随审查下“司法权”的判例解释    一、司法权的内涵    二、司法权的范围    三、司法权的对象  小结第三章  日本违宪审查的对象  第一节  违宪审查的一般对象    一、《日本国宪法》的规定    二、判例确立的其他审查对象  第二节  判例排除的审查对象    一、统治行为和政治问题    二、判例排除的其他审查对象  小结第四章  日本违宪审查理论和违宪判断方法  第一节  日本违宪审查理论    一、宪法判断回避的原则    二、具体审查方法  第二节  日本法院违宪判断方法    一、国家抽象行为违宪判断方法    二、国家具体行为违宪判断方法  第三节  目本违宪审查的基准    一、二重基准的法理    二、最小合理性审查基准    三、中间合理性审查基准    四、严格的审查基准  小结第五章  日本违宪审查的具体程序  第一节  提起违宪审查请求的要件    一、事件性    二、当事人资格    三、诉的利益  第二节  具体审查程序    一、当事人提起宪法争议    二、上诉    三、诉讼终结  小结第六章  日本违宪审查运作存在的问题及改革思路  第一节  日本违宪审查运作存在的主要问题及原因    一、日本违宪审查运作的主要问题    二、极端司法消极主义的原因  第二节  对极端司法消极主义的改革的思路    一、设立独立的宪法法院    二、在现行体制内改革  小结第七章　我国现行违宪审查制度及相关问题  第一节  我国违宪审查制度含义及依据    一、我国违宪审查制度的含义    二、理论依据    三、制度依据  第二节  我国违宪审查制度面临的问题    一、解决法律之下规范性文件的合宪性、合法性问题      二、现有制度具体程序的瑕疵  第三节  我国违宪审查制度运作存在的问题及原因    一、我国违宪审查制度运作存在的问题    二、我国违宪审查制度尚未有效运作的原因　……第八章　日本违宪审查对我国的启示附录一　日本宪法审判年表附录二　日本有关违审查的部分判例介绍附录三　日本法院审判体系简表参考文献后记

章节摘录

第二章 日本违宪审查的性质《日本国宪法》第81条确立了普通法院违宪审查制度，但是并没有明确规定违宪审查制度的性质。为此学说有不同的争议，一种观点认为日本违宪审查制度“属于附带审查制，就是在具体的诉讼案件被提起时，审查法令的违宪性”当不存在具体的争讼时，法院无权主动进行违宪审查；另一种观点认为，日本新宪法下的违宪审查是“抽象违宪审查制，就是即使不提起具体的诉讼案件，也一般地、抽象地审查法令的违宪性”。那么实务中法院采取了哪种解释？这涉及到违宪审查请求的人口问题，即法院在何种情况下受理违宪审查请求，是在具体的案件中？还是一般情况下，没有具体案件的也可以受理？第一节 附随型违宪审查制的确立一、最高法院对违宪审查制度属性的判例解释日本最高法院在警察预备队违宪案件中，通过判例的方式确定了日本违宪审查制度的性质，即日本违宪审查制度是美国式的附随性审查制度。

后记

有道是人过四十不学艺，而我戴上博士帽却已年有不惑，因为在我心灵深处有一个夙愿：要圆一个博士梦。十多年前，囿于日本国原则上不授予留学生法学博士学位的教育体制，故在获得早稻田大学法学硕士学位后，便在东京的律师事务所从事律师业务。中国加入WTO的前后，我的律师业务也由东京渐移上海，2002年考入华政攻读法学博士课程，随之东京和上海的两栖状况也不断地向我的故乡上海倾斜。中国迈向民主与法治不是一个生与死的瞬间概念，而是一个渐进的过程。作为一位人民代表、一名律师，有一种责任感甚至是使命感要成为这一进程的有力推手。笔者数年来始终思考的一个问题就是在中国现行的法律体制下，如何吸收日本违宪审查制度中的有益之处。为此，笔者耗费了大量的时间和精力，阅读并翻译了大量的日文资料。因此，如何结合中国的实际情况引介日本国的违宪审查制度并吸取其精华，是本书的一个难点，也是本书的一个亮点，更是本书的价值所在。他山之石可以攻玉，期盼本书的出版，使日本国的违宪审查制度对中国司法体制有所启示。本书是在我的博士论文的基础上综合了其他研究成果后完成的，从构思形成到交付出版历时春秋五载。对笔者来说，在繁杂的律师业务中去完成这样一个笔耕，可谓是一种艰难而愉悦的苦乐跋涉。

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《日本违宪审查制度》由商务印书馆出版。