中国法学向何处去

出版时间：2006-01-01  出版社：商务印书馆  作者：邓正来  页数：282  
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内容概要

在当下的世界结构中，我们的思想要开始“说话”，但绝不是以一种简单的方式说“不”，而是要在思想的“说话”中显示中国自己的“理想图景”，亦即我们据以形成我们共同记忆的“理想图景”，我们据以生成出对中国之认同的“理想图景”，以及我们据以想象中国未来的“理想图景”。     对“理想图景”的强调，在根本上意味着要把一个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中这个重大的问题开放出来，使它彻底地展现于中国人的面前，并且“命令”我们必须对它进行思考和发言，而绝不能沦为只当然地信奉“西方理想图景”之权威的“不思”的一大堆。    因此，世界结构中的“中国”的实质不在于个性或与西方国家的不同，而在于主体性，在于中国本身于思想上的主体性：其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观（亦即一种二者不分的世界结构下的中国观），并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。     简言之，在当下的世界结构中，中国不仅必须是一个“主权的中国”，而且还必须是一个“主体性的中国”！这一探寻中国主体性的努力，可以说是中国当下思想的最为重要的使命之一，也是中国当下思想的全新的使命之一。

书籍目录

根据中国的理想图景——自序《中国法学向何处去》致谢引论：问题的提出与论述步骤　第一节  问题的提出：作为思想根据和认识对象　的“中国”　第二节  本书理论论题的建构：理想图景　第三节  本书的分析概念：范式　第四节  本书的论述框架第一章  中国法学与“现代化范式”　第一节  本书具体分析路径的确定　第二节  对“权利本位论”基本观点的分析和批判　第三节  对“法条主义”基本观点的分析和批判　第四节  “现代化范式”的揭示第二章  对“现代化范式”的反思与批判　第一节  对“西方”的追求　第二节  “现代化范式”的渊源分析　第三节  “现代化范式”的批判　第四节  “现代化范式”对中国法学发展的支配性影响第三章  中国法学研究中“中国”的缺位　——以“消费者权利”法学研究为个案的分析 　第一节  本章的问题　第二节  “消费者权利”保护的中国困境：“都市化”　第三节  中国法学的“都市化”趋向　第四节  小结第四章  对中国法学的进一步检讨(一)　——对梁治平“法律文化论”的批判　第一节  梁治平“法律文化论”的界定和分析　  (一)前提性说明　  (二)相关问题的建构　  (三)有关法律文化研究之问题的分析　    (1)苏力对梁治平法律研究给出的解释　    (2)梁治平本人所给出的“事后”解释　  (四)本书对梁治平法律研究的分析　第二节  梁治平“法律文化论”基本观点的分析和批判　  (一)“文化类型”对法律制度的决定论　  (二)“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植　  (三)对“文化类型”决定论的分析和批判第五章  对中国法学的进一步检讨(二)　——对苏力“本土资源论”的批判　第一节  导言：对“本土法律”派的基本认识　第二节  “本土资源论”基本观点的分析和批判　  (一)前提性说明　  (二)“本土资源论”论证进路或内在逻辑的重构    (三)“本土资源论”基本理路的分析和批判第六章  暂时的结语本书参考文献

用户评论 (总计33条)

•   在凤凰卫视看过邓教授关于这本书的一个演说，当即找来看。眼下，还在苦苦思考关于中国的理想图景的学者已经不多了。但是没有乌托邦，我们怎么知道要走去哪里？
•   邓老师的这本书在很多文章的引用文献中出现过，我当时很好奇，这肯定是一本很有价值的书，今天终于买到了，非常开心！看了目录就知道了邓老师的写作用意，是结合着批判来深度思考中国法学的现状和未来，我喜欢这样的风格。法律人不能再顺势下去了，一定要有自己独立的思想和见解，还要又坚持到底的意志，看了这本书我相信我的意志会更加坚定！
•   中国法学向何处去?邓正来老师给了我们提示，他在《中国法学向何处去》书中做了很好的诠释，但我认为这不是一种预知，这也不是一种规划，而是一种提点，让我们这些后来者更好的发挥，把中国法学向一个更好的方向以谋求发展!
•   书的质量是一流的，内容更好。“中国不缺乏主权，缺乏的是主体资格”
•   该书价格低，对喜欢反思与批判的人来说，内容丰富，一个字：值。但是，对那些企图进行所谓创新，而不考虑路径和方法的人来说就是浪费了。
•   很好的书，应当学习邓老的批判精神！
•   印刷很好，书的内容不做评价了~邓正来先生，大家都知道的
•   质量好，手感不错。
•   不用说了。学法学的学生必看的。没学法学的不在我的说明人群犯罪之内自便
•   受益匪浅，很不错的一本书。研究生班法理老师推荐的，确实不错！
•   老师推荐的书，好像不错而且便宜，就买来看看~！书的质量还不错，速度稍微慢了一点，但也可以接受了~！
•   给人以启发!
•   不过要有点基础才看里面有些东西还是蛮难懂得
•   比较严肃的书籍，帮同事买的，不错
•   邓正来先生的文字让人觉得是在读一本译著，文字比较晦涩，而且长句比较多。估计他是翻译外国的著作太多了，以至于改变了自己的语言风格。不过他的观点还是让人耳目一新的。应该是他第一专业不是法律的缘故吧。他写的东西总给人一种超然于学界之外，但又出自学界之中的感觉。这本《中国法学向何处去》写到后面，发现变成了读书笔记。不过还是很发人深省的。总之，对自己很有帮助。希望邓先生以后写书，在语言文字的风格以及逻辑谋篇上予以改变。
•   听过邓先生在学校的讲演，很狂傲，但确有资本，感觉是大陆学界反思西方学术框架的第一人。
•   实证分析,对法学中国化有建设性价值
•   上次邓先生来我们学校，听其大名就买了这本书。还没开始看。
•   邓的著作对于法理学生还是很有启发的。
•   老师推荐看的，还没看完，不过应该挺不错的，书也挺好，三四天就到了~~~
•   文章还可以，书的质量更好。但是作者的国学功底确实太差，太喜欢用半生不熟的长句。而且有些问题也论证不充分，有的又太过啰嗦，总体感觉一般般！但书海比较便宜，而且针对中国现代的法学实况而言，确实已经算很不错了！
•   邓正来似乎被称为“民间学者”，我可不知道这个头衔的意思。题目很好，“中国法学向何处去？”不仅仅是法律人需要思考的，也不是仅仅只思考法学向何处去。可是，这本书颇有点掉书袋的意味。可掉的还不是中国的书袋，或者是他自己的书袋，整得我云里雾里，楞没看懂。
•   　　写点字儿
  　　
  　　
  　　今天总算把邓正来先生的《中国法学向何处去》看完了，想着来写点感想，这绝对绝对不是书评，而是纯粹纯粹没有任何技术含量的感想，因为如果我只能用四个字来形容我的感受的话一定会是“我看不懂！”
  　　但是还是想写点什么，因为毕竟是看了，如果啥也不写的话更加就和没看一样了吧。再说了，时常写点字有助于保持正常的语文写作能力。
  　　想看这本书其实已经有一段日子了，大概是从邓正来先生去世的时候知道这本书，于是从网上下载了三个PDF放在了我小MAC的桌面。但是也许是因为在电脑上看PDF的阅读体验不怎么好，也许是因为我实在是太懒，大概这三个文档就静静地躺在我的桌面上，没怎么被打开过。
  　　这次回了上海待业，有时间静下来好好看看书，于是就在Amazon上下载了一个kindle版看，不得不说Kindle比抱着Mac看书还是舒服多了，于是阅读的热情也上去了很多。
  　　这本书对我来说还是太过艰涩了一点儿，应该算是偏法律哲学的书，背后有很多理论和概念，对我来说都太多陌生，就算听过，也并不一定理解准确的含义。比如书中提及的罗尔斯的“虚拟对话的普遍主义”、哈贝马斯的“平等对话的普通主义”、齐美尔的“支配关系理论”以及希尔斯 的“中心-边缘”关系。包括书中在批判梁治平的法律文化论时我也看得云里雾里，我连法律文化论都不了解，再怎么有邓正来的梳理，我又怎么能得其大意进而再理解对其的批判呢？
  　　所以真是只能非常惭愧地说，对于文中很多逻辑严密（至少看似）的论证，我也只能囫囵吞枣地看过，只能说力求得其大意。
  　　从大的角度来讲，邓正来梳理了中国法学发展以来占有一席之地的四个流派：权利本位论、法条主义论、法律文化论、本土资源论，邓正来对理论中的矛盾进行了梳理，但其目的不在于对某个理论的不足进行批判，而在于提出这样一个观点：这四种流派看似不同，但其实都是建立在一个共同的基础上的，或者说，建立在一个公理之上。
  　　这个公理就是邓正来文中反复提及的“现代化范式”，也就是说西方理论假定的传统-现代的两分化，假定历史是单线程的，也就是说唯一的一种发展历程就是经由所谓的传统（熟人社会、义务型社会等等特征）发展到所谓的现代社会。也就是说传统社会是一种不可欲的社会，而现代社会是一种先进的可欲的社会。这个公理中其实有着许多价值判断，比如在这样的构架里，人权、个人权利等天然地成为了最高的评价标准。
  　　但是这种范式，这种公理，其实并非是一种既成事实，而是被人们所构建出来的。简而言之，这种范式其实只是基于西方社会基础的assumption，而非一个fact。
  　　但是邓正来认为，中国法学在发展的过程中，自然地借用了这种assumption，而没有去思考“中国法律理想图景”，换言之，中国学者放弃了自己构建基于中国社会状态的评判体系的机会。
  　　讲完了大意以后再简单来看看为什么这四种流派都是基于“现代化范式”。
  　　权利本位论比较好理解，本身权利本位论的中心就是个人权利至上，这种本身就是现代-传统二分，并且以现代为“善”传统为“恶”的结果。
  　　至于法条主义论，邓正来文中是说，法条主义的基础——把制度性安排视作逻辑分析工作的前提，本身就是现代化范式的体现。我的理解是，把法条=实践隐含的前提预设：所有的制度都被有效执行，本身就是现代化、理性化的一种休现。当然我不确定我这样理解是否正确。
  　　再总结就是，这两者理论都并不关注中国的具体情况，而是以一种普遍的、基于逻辑或者西方文化可以得出结论的方式在进行研究，邓正来先生这里难得举了个通俗易懂的例子，说的是消费者权利的问题。消费者权利作为涉及人身安全的大问题，没有得到学者足够的重视，即便得到部门法学者的重视，也多是从如何界定消费者、可否适用某些特定法条，但没有真正关注到由于贫富差异导致假冒伪劣产品大面积流向农民，没有意识到农村消费者不同于城市消费者的极大困境。换言之，在现代化的基础假设下，中国消费者变得“扁平化”，而使得真正的成因没有被注重、分析、解决。
  　　这里摘录一段原文：
  　　在“现代化范式”的支配下，中国法学论者所关注的更可能是宏大的宪 政、民主和法治，而不太可能是与中国农民乃至中国人的生活紧密相关的地方政府的品格和司法的品质；中国法学论者所关注的更可能是中国“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中国受全球化浪潮的冲击而生成的各种新型权利，而不太可能是中国“城乡二元结构”、“贫富差距结构”和“世界结构”下的广大中国农民或贫困者之身体健康和生命安全的切实权利；中国法学论者所关注的更可能是“大写”的人权，而不太可能是我所谓的“活的”、日常的、无时无刻都关乎到人之身体健康和生命安全的具体人权……
  　　法律文化论比较复杂，如前我所述，我以前几乎就没接触过法律文化论，而经过阅读也不能很好地概括法律文化论的主要思想，所以我决定跳过此段，日后看懂了再回来补。
  　　接下去的是苏力的法治的本土资源，其实我看之前还是非常非常好奇的，如果说之前的几种理论忽视了中国的现实情况，那么苏力的本土资源顾名思义不是就要强调结合中国的既有情况么？那么这里为什么仍然被认为是“现代化范式”了呢？看了邓书里的分析，我大概明白了原因，而这原因我自己以前在看苏力以及苏力思想基础一派的论文时也模模糊糊感觉到。我努力阐述之。
  　　邓正来疏离了苏力理论中的一些矛盾（非常复杂于是我就暂且忽略），但是核心观点或者说结论是，苏力“为贡献而贡献”的背景下（苏力曾经在文章中写到法学人应当思考“什么是你的贡献”），剪裁了中国的“本土资源”，本土资源不再包括结合了移植法律的新传统，而唯有与国家制定法不同的才是“本土资源”。邓正来认为苏力虽然强调“基层”、“乡村”，但是是一种抽象的简单中国，也忽视了基层的差异，乡村之间的差异。
  　　同时，苏力将中国发展静态化，他的部分观点的确可以很好地说明20世纪70年代中国法治发展的一些问题，但是却不能解释1978年至今26年的很多情况。
  　　我模模糊糊地觉得我曾经的感受和邓正来书中说的是一个东西，但我并不确定。以前在看苏力或者其它涉及乡村的研究的论文时，时常会看到形容传统思维与现代法律思维的对立以及从而引起的矛盾，我就时常会想到比起这种极端对立的矛盾，都市人的法律思维，这种既有传统非法律影响的思维，又被法治宣传所洗礼后形成的混合体，似乎是一个同样值得研究的话题。
  　　说回邓正来文章中的本意，突然发现上文略去了苏力理论中的矛盾就很难解释书中认为苏力也是基于“现代化范式”的原因，但是复述又过于复杂……简单而言，书中认为苏力存在着“法律多元”和“现代法取向”两种矛盾的理论。因而，邓正来认为苏力的文章只是在“现代——传统”的二元框架中对传统的强调，不是真正的“法律多元”或者说“历史的多线程发展”
  　　终于纠结着把邓正来大致的论述过程复述了一些，当然邓文是放在“全球化”框架下，强调“主体性的中国”而不仅仅是“主权性的中国”，还有着种种相关联的理论，但鉴于复述上文部分已经力不从心而且不保证对错，还是对其它部分暂且搁置一下吧。
  　　
  　　好不容易复述完了文章内容当然接下来该说说感想。
  　　开玩笑我都说了“我看不懂”怎么还会有感想？！
  　　好吧这样子是不对的，为什么这么严肃的读后感突然有了KUSO向的感觉，赶快扯回来。
  　　说实话，我看文章的时候觉得邓正来说的是有道理的，但是，然后呢？
  　　也许在社会科学中本来就不存在着所谓的公理，一切都是被建构出来的，正如明希豪森困境说的那样，“假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们 不断地发问。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：第一，无穷地递归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论 据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。”（舒国滢-走出“明希豪森困境”）
  　　人权最高也好，多代人正义也好，其实都只是这里所说的“教义”，而非“真理”。换言之，既然以多代人正义为基础的环保理念可以是最高价值评判体系，那为什么以一代人正义为基础的生存理念不可以？
  　　我相信邓正来并非是想说哪个是对的哪个是错的，只是在说从来不存在真正的普遍主义，只是我们不应该跳过这个关键的环节，跳过制定游戏规则、话语权、制定“善恶”的环节，而直接借用西方的概念。
  　　正如三体中幻想的那样，三维世界或者光速这些我们以为不变的真理，也许只是宇宙战争的产物。
  　　同样，现代化范式也并非真理，它不一定是政治战争的产物（它是建立在无数学者的构建之上），只是这种构建自觉或者不自觉地就在“正当化”自己。
  　　邓正来在邀请中国法学人去思考什么应该成为中国法治的评价标准？人权？正义？生存？但无论是什么，哪怕是和西方同样的答案，也不是简单地借用。我想这是他想要说的。
  　　我觉得这当然是对的。只是研究都是有理论基础的，鉴于这么多西方理论都是在“现代化范式”的基础上，要脱离这种范式，无疑就需要无数的中国学者、思想家从零开始地搭建许多理论，就好像原来是有尺子建房子，现在突然知道别人的尺子造不出自己的房子，要开始设计另一种度量单位。
  　　我们分析问题的时候，自觉不自觉地都会运用很多理论，它们就好像是工具，而由于这些理论大多都是西方的（法理课上提及过中国的什么法理学家么？），抛却了它们我们只有赤手空拳，必然会有深深的无力感。
  　　所以，要怎么走呢？
  　　也许正如邓正来自己讲的，他并不想给出一个答案（我不能从你们把虎口救出，又送到狼穴）。虽然很多人觉得这只是一个美丽的借口，掩盖他无法给出答案。
  　　但是也许答案也不是最重要的事情。至少引起大家直面了一个不曾直面，不曾思考的问题，已经有了十足的意义。
  　　正如他自己所传达的那样，重视知识的力量，法治当然是基于社会和现实的，但基于理论的建构和诠释，一切又不再是单纯的基于社会和现实的事实了。
  　　
•   　　“国家”与“社会”：从概念出发
  　　 任何的逻辑演绎都需要从若干基本前提出发，英国人罗素说，“从一个错误的前提出发，可以推导出任何结论”，时下许多的讨论之所以争执双方各执一词以至于面红耳赤往往由于在基本前提上本来就彼此抵牾，如是概念上的差以毫厘自然导致最终结论的谬以千里。
  　　
  　　 然而我们不得不面对的一个困难恰恰在于流行于我们日常使用讨论甚至学术研究中的许多词汇并非是有着明确定义的，便以每个人都会用到的“国家”概念为例。什么是国家？让·博丹界定国家是主权者和臣民。而按照马克思主义经典作家关于国家的有关论述，国家是一种特殊的暴力机器，即“经济上占有统治地位的阶级为了维护和实现自己的阶级利益，按照区域划分原则而组织起来的，以暴力为后盾的政治统治和管理组织。”而韦伯则提出自己关于国家的政治学主张，认为国家即是“拥有合法使用暴力的垄断地位”的实体。但是在现代民族国家的理论拥护者看来，“国家”更多成为一个以不同文化作为区分标志的虚化概念，当然，这种理论下的“国家”概念完全可以包容上面若干种不同的“国家”理论。
  　　
  　　 沿着这样的思维路径，假如再推而广之，以大众非常熟悉的“爱国”一词做文本分析，“爱国”中的“国家”其具体含义又是什么？是臣民对于主权者的爱戴？是统治阶级对于其统治机器的维护？还是泛文化论者对于传统文化的着迷？笔者以为，对于“爱国”这一概念的分析，首先应基于晚清以来中国多灾多难的近现代史，正是列强环伺、主权沦丧促使民众以“爱国”的诉求来保家卫国，所以这个“国”必定是现代民族主义意义上的国家无疑；随着专制王朝的终结，由“帝国”而“民国”，主权在民的观点得到迅速传播，“爱国”也因而有了“强国御侮”这一悲情逻辑之外的另一种里路——从产权上看，民众平等的享有了对于国家的权利，因而有了“我的国家我来爱”的理性行动。从以上分析不难看出，当我们在使用“国家”这个概念时常常只是对其某一种具体含义的使用，于是在围绕“国家”展开的讨论，在同一个文字符号下，你言此而他言彼以至于形如“鸡同鸭讲”也就屡见不鲜了。
  　　
  　　 同样的问题也出现在“社会”这个概念上。相较于“国家”概念尽管混乱却不失丰富，“社会”概念就只能称为“空空荡荡”了。通常来说，社会一般是指由自我繁殖的个体构建而成的群体，占据一定的空间，具有其独特的文化和风俗习惯。在习惯上，社会与人类社会的含义并无区别。而在另外一些语境下，“社会”还包括有科学技术、文艺生活、精神信仰等诸多内涵，如社会进步一词即是体现。
  　　
  　　 值得一提的是，历史学家与人类学家都喜欢为人类社会分类。例如美国社会学家伦斯基就根据科技、信息交流和经济几个方面把社会分为捕猎社会、低级农业社会、高级农业社会、工业社会四种不同的社会形态，基于这种分类，有理论家又更进一步提出由初民阶段的人人平等到大工业生产阶段的不平等，实则是人类社会变迁与国家兴衰的一条历史主线。如马克思主义理论就认为，国家产生于私有制与阶级分化。“国家是从作为家庭成员和市民社会的成员的这种群体中产生出来的”，亦即，“国家是从社会中产生出来的”。
  　　
  　　 对于极难统一概念内涵形成讨论前提的概念问题，笔者以为应当取其要者重点关注国家与社会这一组概念的相对性而不必过于追求概念内部的特定内涵与外延。之所以做出这种考虑，是因为它不仅可以避免经验上“有无市民社会”以及价值上“能否建构市民社会”之争，而且符合中国的历史和现实。同时，中国也很难说有西方意义上的权力与权利的分立关系，这个问题下文还将具体谈到。因而笔者以为应该从国家社会两者的整体性地位来定义这组关系，国家概念的特征在于其公权力属性，社会概念的特征在于其私权利属性，因而国家概念往往是又公共生活出发进而影响私人生活，社会概念则沿着相反的路径，另一个要点在于国家概念预设强制性，而社会概念则是非强制的契约型。有论者以“学术性常识”来看待这组关系，其出发点也与笔者相仿。[ “国家与社会”与其说是一种具有特定内涵的理论框架或欲图在现实中加以建构的社会实体（正如“建构中国的市民社会”那样），倒不如说是一种对中国社会结构和政治格局的常识性理解，亦即Pierre Bourdieu所说的“学术性常识”（scholarly common sense）。之所以选择这样一种方法论取向，是因为它不仅可以避免经验上“有无市民社会”以及价值上“能否建构市民社会”之争，而且符合中国的历史和现实。按照张静教授的观点，中国的社会权利结构呈现出一种排列式的上下包含关系，而非西方对应式的平衡对应关系，对权利的划分界定始终不是传统中国秩序论证的中心问题。这样，讨论“国家与社会”所需要的权利分立前提在中国严格说来并不具备。因而，中国学者借用“国家与社会”范式时，就已经内含有不同于西方经验的预设（不管他们自己是否意识到这一点）。由此可见，将“国家与社会”视为学术性常识更符合中国研究者所处的现实情境。尹冬华：《当代中国国家与社会关系的转型》 ]其实，之所以在两个概念上颇费笔墨正是为了提出一个基本问题——面对“国家”概念变化多端，“社会”概念包罗万象的情况，要如何让这一对概念内涵清晰外延明实则是“国家—社会”能否真正成为一种理论范式的基本前提。
  　　
  　　“俄狄浦斯的预言”：西方范式的中国问题
  　　 俄狄浦斯是希腊神话里的一个人物，他出生之时，他的父母便得到神谕称俄狄浦斯将会弑父娶母，为了避免预言成真，他的父母将其流放远方。成年之后，俄狄浦斯同样知道了这个预言，同样为了避免预言成真，俄狄浦斯离家出走选择了四处流浪，孰料，在一个十字路口，竟不意杀死了与自己邂逅相遇的生身父王，随后又在忒拜城门外的悬崖下除掉了大量吃人的人面狮身美女怪兽斯芬克斯，被人民拥戴为国王并且娶了自己的生身母后为妻，从而应验了自己一直在努力避免应验的那个可怕神谕。这个故事可堪玩味的地方在于预言的正确性是基于人们在心理上相信其正确因而采取一系列反应最终导致预言内容的实现，如果没有所谓的预言那么很难相信俄狄浦斯最终真的会弑父娶母犯下乱伦禁忌，因此可以说预言的应验完全是由拉伊俄斯与俄狄浦斯父子俩的心理作用造成的，他俩的心理都过于虚弱，父子俩本来为了避免神谕应验所采取的行动，却恰恰促成了神谕的应验。
  　　
  　　 如果将这个故事做某种程度的抽象，“预言”可以视为某种社会演进的已知理论，而当人们在心理层面某种程度的接受了这套理论并试图去规避其所预言的理论后果时往往就在复杂的互动博弈当中反而出现一些理论中预言过的现象，于是人们便以之为该理论被证成的论据，这样的心理状态又进一步深化了人们对于该理论的确信，于是最终就和故事里的俄狄浦斯一样终于无中生有并且由假而真了。笔者之所以颇花笔墨去讲述这样一个寓言故事乃出于对于“国家—社会”这一西方范式在中国传播并且为人接受和使用过程中的担心。
  　　
  　　 从上个世纪90年代开始，以部分学者“构建中国市民社会”为先导，学术界以及公共媒体围绕“市民社会”概念掀起了一场学术浪潮。根据邓正来教授的分析，这些讨论尽管都聚拢在“市民社会”这同一面旗帜之下，但是不同论者之间意见迥异，“他们或援用洛克的社会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺的观点，或诉诸孟德斯鸠以及承继了孟氏的托克维尔的分立自治及相互制衡的观点(即指社会由其政治社会予以界定，但作为政治社会的强大的君主制须受制于法治，而法治则需按分权原则独立的“中间机构”来加以捍卫的观点)，或采用将洛克和孟德斯鸠的观点融入其思想的黑格尔的观点（即认为体现个殊性的市民社会独立于国家，但在伦理上并不自足，从而需要代表普遍利益的国家对其加以救济的观点），或引证马克思将黑格尔观点头足倒置而形成的基础（市民社会）决定上层建筑（含国家和意识形态）的观点，以及主要接受黑格尔观点并对马克思“市民社会－国家”框架进行修正并在“基础－上层建筑”这一基本命题之外的上层建筑内部提出一个关键的次位命题即“市民社会－国家”关系的观点，或依据哈贝马斯那种凭藉非马克思思想资源但却对市民社会做出民主阐释的新马克思主义观点，等等不一而论。”[ 邓正来：《市民社会理论》]
  　　
  　　 也正是在“市民社会”这一时髦概念的带动下，人们才逐渐接触和了解西方政治学当中的“国家—社会”这一理论框架。因而至少在上个世界九十年代的较长时间里，学术界一直是在西方话语体系中试图使用西方概念体系中的理论范式去把握甚至去指导中国社会形态的演变。但是这种理论其实有一个常常为人刻意或无意忽略的预设——即认为所有的国家中都存在着西方英美等国那样发达的以私权为核心的社会力量。然而，区别于英美等西方国家的历史发展过程，中国历史上从不曾有一个私权受到真正尊重和保护的时代，在漫长的专制王朝统治下，“普天之下，莫非王土；四海之滨，莫非王臣”的强大国家力量钳制着以私权为代表的社会力量的发展。西方市民社会的社会构造离不开西方独特的民主制度和市场经济的历史发展，从而在社会结构上形成了不受国家干涉的私人领域，在学术话语上形成了以权利对抗权力的学术范式。中国“家国一体”的历史传统使我们很难发现国家与社会分野的历史痕迹。
  　　
  　　 易中天先生曾经描述帝国图景为：“人数不多不少的自耕农，分散在疆域不大不小的国土中，靠着有限的人力和畜力，男耕女织，自给自足，维持温饱，并向国家缴纳不超过百分之十的赋税。赋税之所以不必超过百分之十，是因为理想中的帝国规模不大，要求也不高，可以低成本运行；而百分之十的赋税之所以必须，则是因为这些分散的、弱小的、微不足道的自耕农无力自保，只能由帝国的国家力量来保护他们，并从上面赐给他们雨露和阳光。”[ 易中天：《帝国的终结》]所以我们可以发现中国乡土社会与西方市民社会在社会构造上的本质差异，中国乡土社会与政治国家的距离不是一种结构上的互动或者对立而是一种帝国制度鞭长莫及莫可奈何的“官民分立”，绝非西方社会权力与权利的对立。当然，值得关注的是中国也有其本土文化孕育出来的承担着许多社会功能的乡绅阶层。这种“中国绅士”作为地方权威并非国家体制内的人物，但却又与国家体制发生着千丝万缕的联系——或者曾是国家官员如今致仕回家或者是书香门第耕读传家又或者是家中颇有资财族中有人在朝为官。费孝通先生对于这个阶层的存在由来与社会功能概括为：“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”，[ 费孝通：《中国绅士》]认为宗族关系与士绅阶层的广泛存在也是中国的社会力量强大的一种表现。但是秦晖先生则认为这是一种对于士绅阶层的幻想，区别与费先生的观点，秦晖先生认为“国权归大族，宗族不下县，县下惟编户，户失则国亡”才是传统社会的真实写照。但不论如何，中国传统历史中的社会主要是以血缘关系为基础构建的亲缘伦理系统。这种亲缘伦理的强有力其基础来自于极度不发达的商品经济，由于商品流通以及生产要素交换的程度极低，农业成为绝大部分人口的唯一选择，于是人身关系不得不紧紧的与土地捆绑在了一起。
  　　
  　　 而如果我们将目光投向西方，由于欧洲王国力量的相对软弱，同时也因为神权对于世俗政权一直存在着强有力的制约，当神权逐渐从国家政治生活中退出，过去的国家至上不得不寻找新的正当性依据，而社会则赋予了国家以合法性，这才使得“国家—社会”的二元理论在西方具备现实的社会基础。当财富与政治动员能力为社会成员所分享时，社会力量才有可能迫使国家权力承认自己是国家的边界。在西方政治进程中占据重要地位的“法国大革命”正是这种理论的实践，奎松就认为“如果没有一个在经济上负担了国家所有支出的第三等级的存在，法国大革命根本就不可能爆发”。就连经典马克思理论也以此作为自己的理论基础，恩格斯就认为：“国家是社会的正式代表”，“绝不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家”。因此，经典马克思理论家们相信国家与社会相分离而独立于社会之上。国家并非永世长存，最终必将走向消亡，复归于社会。社会从国家手中收走了全部权力，全体人民都成了权力的主人，市民社会与政治国家这一对历史范畴概念也就不复存在。
  　　
  　　 遗憾的是，这种有利于社会力量发展的宽松环境在中国几乎不曾存在过，专制王朝时期国家奉养了一个规模巨大的官僚集团来赎买一切反对国家的精英力量，清末民初一度出现的“启蒙”浪潮很快又被“救亡”所压倒。[ 李泽厚：《中国近代思想史论》]随后兴起的国民党与共产党则在根子上敌视除自己以外的一切组织化力量。及至今天，普通的中国公民依然没有罢工的权利，没有自由结党的权利，没有言论自由的权利，社会力量的不发育由此可见一斑。尽管是人类理性思维的产物，但是“国家—社会”理论仍然是历史经验的产物。当下的中国与西方发达国家并不处于同一社会发展阶段也各自拥有着不同的历史发展进程，加之各国还有着不同的文化资源与政治现实，所以不论是以西方市民社会模式为依据，期望发现中国与西方之间的相似点抑或是以西方市民社会模式为判准，对中国不符西方市民社会的现象进行批判其最终仍不得不落脚于国情的差异上。[ 此处的国情差异绝非对于以平等权、发展权等普适性的人权观的反对而是对于在使用西方理论时由于国庆差异无法进行逻辑演绎而只能不断回顾社会本身发育不充分从而陷入逻辑上的死循环无法得出有意义的结论的提醒。]
  　　
  　　 更为笔者所担心的是，当一个充满了知性诱惑的理论工具摆在眼前时，大家是否有足够的冷静去发现一些隐藏起来的理论预设而不是如俄狄浦斯一样屈从于自己的心理幻觉。如邓正来教授指出的“市民社会”同名异质以及西方“国家—社会”理论本身带有的经验性，都使得这套理论在中国话语体系中的展开不甚如人意——或者为了将就理论刻意略去一些重要的考量要素以至于“削足适履”从而不接地气，[ 特别明显的体现在关于“中国是否存在市民社会”这个命题的争议当中，笔者以为市民社会乃是经济发展私权发达的产物，在一个保护物权是否违宪都要大动干戈的国家谈私权发达实在是自欺欺人，甚至于强行给当下社会贴上“市民社会”标签以便于自我理论体系的展开则无疑是将其论证王国建筑于流沙之上了。]或者为了力图本土化而改动理论框架却扰乱了整个理论分析体系。[ 西方语境下的“国家—社会”理论其要点在于国家社会彼此分立，这成为二者互动发展演绎出人类宪政文明的逻辑主线。然而中国专制政治由来已久，及至现代，受苏联影响更是在“全能国家”的路上走得极远，国家全面掌握一切社会资源，基本上不存在国家、社会之间的分立，如是讨论几乎无法进行往往又回到“中国必须建设市民社会”这一老路，殊不知这样的论证进路实在无异于妄图自己把自己举起来。]有学者提出这内在的紧张正来自于“社会实体”与“思维模式”两者之间误解。[ 齐延平老师提出“思维客体能否按照思维主体设计的确信的规律、模式演变并不能成为思维模式对错、优劣的标准。”《国家与社会：一种思维模式的全新解读》]如何消解这种紧张关系正需要我们以极大的耐心与勤奋去完成“国家—社会”范式的本土化工作，倘若放弃对于现实的关照去生搬硬套理论，其结果定如朱学勤教授所说的那样成为“荆轲刺孔子，清风逐流云”。
  　　
  　　理想的与可欲的：对于“国家—社会”范式的宪法学期待
  　　 范式概念的提出者库恩曾将范式定义为“是一种对本体论、认识论和方法论的基本承诺，是科学家集团所共同接受的一组假说、理论、准则和方法的总和，这些东西在心理上形成科学家的共同信念。”他认为人类研究的嬗变正是新范式不断取代旧范式的过程，一个例外的事实通常是不为旧有的概念框架所预期的、难以解释的和逻辑不相容的，而因为新范式可以解决某些旧范式无法解决的问题，而这些问题恰好是被科学共同体认为是最重要的。于是自然而然的，新范式取代了旧范式——旧范式甚至没有任何还手的机会。对于库恩的贡献，前美国副总统戈尔曾评价说：“他揭示了已经被建立的理论在新的事实和观察得不到解释的压力下，是如何崩溃的。”
  　　
  　　 一个理想的范式应当是一套理论体系，它可以用来界定什么应该被研究、什么问题应该被提出、如何对问题进行质疑以及在解释我们获得的答案时该遵循什么样的规则。而在新旧范式的交替中往往能够爆发巨大的学术创造力，诸多理论范式之间也应当存在市场经济那般的彼此竞争，由人们自由选择最具有说服力的理论体系。而这种多元化的研究恰恰是当下中国法学研究所极缺的。与任何一门其他学科一样，学术研究切忌“大一统”——如果研究当中只剩下一种声音、一个立场、一种方法那么这个学科就定然没有任何创造力了。很长时间以来，法学作为一个学科并没有其自身的独立性以至于被人戏称为“政治的晚礼服”，特别是在相当长的一段时间内，法律被视为执政党实行专政的“刀把子”，法治本身所蕴含的保障人权、追求正义等等价值诉求统统被弃之如弊履。直到国家大乱，执政党面临政治与经济上的双重破产，而当年那些尝到“整人”痛苦滋味的政治家们也从个人经历中意识到运动式政治不可能成为国家进步的动力，这种“无法无天”的情况才有所改善。
  　　
  　　 所以，当宪法研究试图去运用“国家—社会”的二元范式时，就不可抗拒的必须接受新范式所构建的话语秩序。首当其冲的便是对于自然法思想的批判。18世纪启蒙思想家思想的伟大当然不必赘言，但是他们以虚构的“自然状态”来论证天赋人权的正当性，以超验的社会契约论来作为主权在民的逻辑起点都不可避免的受到责难——自然法理论作为鼓动革命的口号则可，但若作为理论则无法完成理论的自恰。
  　　
  　　 其次则是对目下宪法学研究“务虚”的影响，作为法学学科中的重要部分，中国宪法研究的大量关注集中于原则、概念、方法等问题上，立意固然甚高，但是越是孤高的学术就越难对于中国的宪政进程施加影响。中国从计划经济走向市场经济的过程中，无数个人和企业获得从未曾享有的诸多自由，权利意识因此而不断萌生，但是这种社会力量的觉醒同样也受到改革不完善、特权现象的极大阻碍。两者间的对立要如何消解才能既维护社会整体稳定又能够实现公平正义的社会图景要求着宪法学的理论关切。同时由于过去国家主义背景下的那一套阶级分析工具的局限性已经无法适用于分析个人、社会、国家三者间的相互关系，就当然的要求对现实中的重大社会问题运用新的理论框架进行分析，例如立法机关应当如何构建一套为诸多利益群体所接受的博弈秩序就必须在新的理论下分析，我们的立法过程从过去的“关门立法”到如今的“开门立法”固然是观念上的重大进步，但是这个门如何开的诸多细节则无疑构成了现实问题对于宪法理论的期待。
  　　
  　　 最后或许也是最为重要的，是用二元视角提出若干值得研究的重要宪法问题。与其他法学子学科不同，宪法研究应当直面政治问题，离开了对于政治问题的关切与回应就没有宪法存在的价值。但是这种关切与回应又必须是“宪法的”而不能是别的，必须站在一种学科的角度提出学理性的分析而不是冲动性抑或模糊性的简单论断。处于社会剧变当中的中国每天都有着重大事件发生，不论是“国进民退”背后的政治经济关系还是“重庆打黑”所体现的司法独立问题，又或者是当下中国频频发生的大规模群体性事件、每年耗费惊人的天价慰问经费以及贫富日益悬殊的分配制度，这些问题与每一个公民都息息相关，学者当然应该予以强烈的关切，这种关切从经济学、政治学、社会学等角度入手则罢，如果从宪法学的角度则必然涉及到庞大国家机构的设计初衷与运作实际，又能够采取怎样的手段扬其长处补其不足。这大抵就是所谓研究中的“入乎其内出乎其外”。此外，实则还有颇多问题既具有研究的现实必要也兼具足够的智识诱惑。比如，中国的“国家—社会”框架将如何把执政党当纳入其中，是作为国家机关的当然部分还是作为普通的社会团体抑或是衍生出“国家—党—社会”的三元结构。又比如对于中国普遍存在但是一直不为官方所承认的大量民间草根NGO的地位和作用，应该如何评价又如何将这些数目庞大力量未知的NGO导向先行体制的一部分。还有一度沸沸扬扬的宪法普世价值问题，民族国家与世界公民两个概念体系之间是否存在通约的可能……
•   　　国庆六十周年春天的两会把卖淫合法化提案枪毙掉了，这反映了一个什么问题呢？这反映了我国政府六十年如一日假撇清，白天是人晚上是鬼。政府官员都能嫖宿中学女生，发扬纳博科夫风格，大现洛丽塔情结，为什么平民的卖淫嫖娼就只能有名无份。新时代果然有新气象，只许州官奸幼，不许百姓嫖娼。想想这个国的建立者，当年一群农民进北平，哪见过八大胡同的人间春色啊，乍一见春光，心理极度自卑，大老粗们一怒之下：封。其实，大老粗不仅手粗气粗，那话儿也大老粗。在中国因为有傻逼婚姻法，做女人一定很快乐，但因为没有卖淫法，做小姐肯定很痛苦。卖淫不能合法化，就只能地下化。
  　　
  　　至于卖淫合法化这个问题，根本无须论文，几句话以蔽之：卖淫嫖娼越地下越刺激，这种事偷偷摸摸干反而有意思，有了禁忌才更有快感，一旦合法化反而给税收部门增加工作负担，不合法情况下由公安部门顺手牵羊把钱收了也是一样，妓女逍遥无人管，嫖客偷奸兴趣足，公安扫黄有外块，大家皆大欢喜，妙不可言。何必再劳法律工作者点灯熬油费心提案，纯粹多此一举。
  　　
  　　关于法学的论文，我向来兴趣缺缺。在常态社会下，法律业跟餐饮业、广告业一样，都是服务型指向，谁有钱谁是爹，谁出钱多跟谁睡。餐饮业为了钱，不惜上九天抓雁下五洋捉鳖。广告业为了钱愣能把野外坟堆吹成宫殿豪宅。法律业就更糟心了，教授们为了有生之年能入红墙大内臭显能能一回，不惜泯灭良知厚颜无耻为皇上旨意拍手叫好，甘当政府这根强势阳具的栖息地，以知识分子的卵巢身份洋洋得意。法官检察官就相对坦诚多了，本来就是婊子，多说无益，伺候好政府这尊阳具才是真，既已沦落风尘，也就不指望从良有日，一切秉承主子意思胡司乱抓，杀人如麻，偶尔主子高兴了还能得俩脂粉钱，主子有赏，他们就很满足，绝不像大学里的教授学者，在政府的后宫里露了下体，还要在民众心中立牌坊。中国的所谓法学研究者，顶着一顶公共知识厕所的帽子，用他们那张给政府吹了无数次潮的嘴，发表一些带有歧视性的言论，不知不觉就以社会良知自居了，自是不如参加工作就意味着入了娼籍的法官检察官来得卖淫合法化。
  　　
  　　法官检察官是官妓，总得看主子脸色，接客往往不能等性欲。律师作为私娼、家妓，营业时间就自由多了。有感觉就接两个，生理期就歇业，工作状态轻松自在，整个就是东方不败的大对头——任我行。跟研究法学努力创新床上技战术的专家教授和照本宣科例行公事体位缺乏新意的法官检察官相比，律师的口活尤其好。律师与会计并称当世武林口活和指技两大绝顶高手，有西方谚语为证：The devil makes his Christmas pies of lawers' tongues and clerks' fingers. 这句话司法解释为：魔鬼的圣诞馅饼，用的是律师的舌头和会计的手指头。我不知赵高是否法学院毕业，但在中国律师面前，指鹿为马指黑为白太小儿科之极，律师们都是从学校里的八只动物吵架训练过来的，既然要为钱打官司，就得有盖过苏秦张仪之能，压倒骂街泼妇之力。
  　　
  　　按说法律从业人员与性服务人员，在本质上是不一不异，并无高低贵贱之分。但在中国现实社会下，法律业与娼妓业却是一黑一黄两条狗，唯一区别是吵架说谎合法化，卖淫嫖娼不合法，所以经常是黑狗撒尿黄狗遭灾，黑狗偷食黄狗挨打，命运不同一至于此，不免令人忽生卖淫合法化之遐想。
  　　
  　　中国法学界的身世其实挺苦，是强势政府跟弱势民众野合的产物，自从建国以来，常常有私生子的自卑情结，媚上欺下，时而奴颜谄媚，时而道貌岸然，夹缝生存，颇为不易，中国法学界的主题曲就是小柯的《你说我容易吗》。在中国法学界有一个流传多年的传说，叫做王子犯法与庶民同罪。但这个传说在中国永远只能传说着，传说着传说着就变成了饿狼传说。传说恒久远，一句永流传。
  　　
  　　无奈中国在农业社会过的时间太长，过出了惯性，血管里流的都是人治的血小板，永远凝固不出法治。人治与法治是中国民族性里永远解不开的心结。人治是婊子，法治是牌坊，既要享受当婊子的实惠又要展现立牌坊的光鲜，这个活儿本质上是口活儿，一切靠吹。上嘴唇一碰下嘴唇，宣传最重要。可惜法治这条丁字裤包不住人治的私处，在司法实践中过于拉风，难免走光、露点，以致吸引无数眼球，招惹海量唾液，引得法学界诸君论文与板砖齐飞，打手枪与性幻想共一射。
  　　
  　　中国的法治状况就是一场司法对行政的口交，行政高潮了，司法才能有快感。口活儿是个脏活累活，这个国的司法机构内部也是一出舔阴之戏，不停地拿法治的上下唇碰触人治的左右唇。司法发扬中华传统美德，不怕脏不怕累，口技指技齐上，一定要政府爽了为止。让政府“大”字形躺在立法这张床上，司法遵其旨意，一夜“四”炮，不“爽”不归。所以在中国，司法的最高理想应该是：白马王子犯法与庶民同罪。这就需要从提高广大女性检察官性高潮阈值入手，以保障法治尊严不被戴绿帽子。
  　　
  　　立法时的性幻想总是美好的，司法实践却是残酷的。无数的冤案假案错案甚至万岁爷钦定的案，让曾经稍微有良知的中国法律界眉头深锁，噤若寒蝉，阳痿不已。并由一时力有未逮的间歇性阳痿逐渐成长为长期不举的心理性阳痿。在强势政府的性暴力面前，法学界压抑久积，只有靠性幻想来排解。于是乎，发表文章也，报端论战也，提案修正也，正义呼唤也，闷头大写学术著作也。法律界是也也也也也，政府部门就且且且且且。（看不懂的参看《中国性研究》。）中国的司法终究比行政少一根卵叫，裤裆里空空如也，说话不免底气不足。没听过的打开电视找清宫片，参照太监怎么说话。
  　　
  　　六十年来，中国法学界所谓正义呼声，耳听为虚，永难兑现。社会传来的没有正义呼声，只有司法被行政蹂躏后还觉得很舒服的呻吟。人民听到的来自法学界的声音，音质又尖又细，极具闷骚；人民看到来自法学界的动作，惺惺作态，兰花指翩翩。被政府阉割的法学界只能发出弱阳性的声音。也有个别装雄壮的，可惜手里拿的都是仿真器具。中国司法的性无能和性混乱已经不是举案例能说明的了，否则我们将举不胜举，一直举着，最终不免阳亢而死。所以写中国的法学论文，不要举例，不要据理，而要剧厉，不要立论，不要说明，不要抱任何性幻想。说明白中国的司法，本身就是何等不明白。
  　　
  　　在中国这样社会环境下，法学界也是受害者，他们很想真枪实弹，然后大射一番，但碍于主子不允，所以每次都只能是沙盘演习，看图说话，练实弹演习的机会都没有。长此以往，条件反射，中国法学界已然习惯顾影自怜手淫自娱，后来不幸阳痿，国庆大射都轮不到他们，只好写点学术论文意淫一下了事。性幻想已然成为中国法学界的惯性思维。在想法不能被立法、立法不能被司法、司法还要讲手法的糟心法律环境下，中国法学界只能靠在国外中文论坛拍板砖这种性幻想来意淫高院，达到高潮。中国法学界意淫到高潮，不免大射一番，以发泄六十年的性压抑。老家伙们性功能障碍已然无可救药，法律学院的热血青年们就别光想不练了，真枪实弹要趁早。
  　　
  　　学点法律开阔一下眼界明白一些世理也是挺好的，但闷头深入则易惑乱心志，终致走火入魔，王天成就是镜鉴，自由民主党玩到后来成了“拖鞋党”。历史早就证明，想在中国干成点事，非暴力，非死不可。王天成垂垂老矣，不知作何感想。法律学到后来，难免想到社会体制问题。社会体制是政治。法学论到极致是政治，政治讲的是权衡，法律求的是原则，不是我强奸你，就是你强奸我，性生活永远不能和谐。
  　　
  　　法律学多了容易自以为是，以为自己是国家主人了，还容易忘乎所以，从书上看了点前人馀唾就觉得自己有想法了，以为从此能对社会上各类司法现象指手画脚了，自己爱说，就以为自己有话语权了，写篇论文觉得全中国都在读自己的高论，其实只有班主任看过，从此就以天下兴亡为己任了，不自觉的就把自己当成社会良知的体现了，自己是人间正义的代表，不自主的就拿自己给法治社会当形象代言人了，这就是中国法学界和法学界的接班人法学院学生的嘴脸。可惜，这个世界该咋样还咋样，每年春天都开会，两大桌全国性杀人游戏年年玩，每局都提案，隔几次一大赦，代表来了代表又走了，每次提案都不过，通过以后打折扣。开会前，有人往大家口袋里投票，会一开，大家拿起预备好的票往箱里投，会一散，代表们各回各家各找各妈，明年再来北京公费旅游，拜拜。
  　　
  　　在这个国，学法律简直费力不讨好，不当婊子也立不起牌坊，关注起司法来也是浪费时间，破坏心情。不否认法学有一定社会价值，但国家机器不缺一个三本学院出来的法律工作者。这个社会人才过剩，你有没有能力无所谓，人才过剩就像生产过剩，最终只能是恶性竞争。我们伟大的社会主义祖国最不缺的就是人，所以它永远以国为本，绝不会像腐朽没落的西方资本主义国家那样以人为本。既然国无法以你为本，你就要奋起填补国家空白，努力以自己为本。国根本没把你当回事儿，你又何必整天思索诸如这时代适不适合大赦或该不该卖淫合法这类傻逼问题，而在国面前阿谀谄媚把自己当盘菜摆着呢？国不会为你想，你要为自己想，国的事有很多人来想，不缺你一个，你的事只有你自己想，国是靠不住的。
  　　
  　　国的问题有很多人去做，这就像轮奸，你不行，别人就上。你不行，就不要占着地方不干活，赶紧抽出来，把身心都抽出来，去想自己的事儿。生在哪个国家属于哪个民族都不是你能选择的，我们不能因为一个偶然就障蔽了自己的客观判断。除非你下辈子还想做中国人才说明你真正爱这个国。就像有了护舒宝你觉得做女人挺好，并且下辈子还想做女人，才说明你真觉得做女人好。你不能因为这辈子实在很无奈没有一根卵叫，心中愤恨不已，却自己安慰自己做女人不一定坏，那就不说明你真觉得做女人好了。
  　　
  　　法律不过是统治阶级压迫被统治阶级的游戏规则，剥到主干，法律就是个规则，整天把自己的大脑置于规则条文中，实在干燥枯竭、索然无味，久则生锈发霉勃起障碍，法学一点都不好玩。利用中国现行法律不健全，钻个空子，耍点热钱，那也是生财之道，就是台阶太高，心理成本太大，真正能玩的人也不会专修法律。法律就像英语，用不到就不必去学，都是个工具，为了个工具那么认真甚至耽误一生，很没必要。
  　　
  　　学法律并非多么赚钱，付出代价却很大。法律学到深处应该是和气生财，而不是现在法学院学生的状态，高中时还没觉得这个社会怎么样，学了几个月法律马上感觉社会百般不是千般不公，这就是法律系学生，绝不承认自己是愤青，一定要说自己的愤怒是有法律依据的，放个屁都恨不能翻出法律条文作借口，并一再强调自己这个屁代表了社会的正义，是我国真正实行宪政的先声。其实我也喜欢法，但不是世间法，而是佛法。
  　　
  　　我朋友中也有几个法学院出来的，成天关心一些远在天边事不关己的问题，却对我送给他们的金鱼好几天没换水这类就在你我身边的问题视而不见，都残忍成这样了，还老爱以社会正义自命，我觉得要有那个时间还不如跟女朋友去郊外看雪更有意义。在法律教授眼里，恨不得全国人民一举一动抽根烟拉个屎都要过过法律条文的筛子。我只能说，天塌不下来，很多事不必太认真，像法律业这样的服务型行业，受重视程度有点过头。如果专家学者教授权威一定要说法律知识关乎国民素质这样的废话，那我也只能说请把普法教育下方到中小学和居民区，而不要清高在法学院。而且，原来中国最有素质的人是律师。
  　　
  　　这个世界上有更多精彩炫丽的事情值得我们去关注，不要把时间浪费在对公共权力的性幻想之中，更无须将生命消耗于对一些社会现象的杞人忧天里。人类社会的游戏规则永远都在改变，根本无须太过执著。这个法在投入市场后，客户终端老出问题，运行起来老有BUG，那就修正一下；那个法容易中木马，那就升级换代加个防火墙。游戏规则今天2.0版，一觉醒来3.0版，没人记住你是2.0版的创建人，你也别说你是元老，元老是保守的笔名，历史从来都是曾经的革命派变成了今天的顽固派，你养老院老年痴呆着去吧。游戏规则只要大略了解，能实际操作即可，这就像照相机说明书，是为了让你了解如何使用然后拍出照片，而学法律那帮子人就好像把照相机使用说明书背了个遍并指出哪几段落有语法错误却从不拍照。这又像外文很好却不读小说不听音乐，只去纠缠语法书里校对人员的工作疏忽，并以此洋洋得意，不禁让人生出天下居然还有这样脑残人之感慨。
  　　
  　　学法律的都恨不能以人间正义自居，自己的唾沫就是衡量是非的万能药水。对于这样年少有志气年老有痴气的人，我也不能说他们不对，只是人间正义这种东西，就好比我女朋友在生理期时的心情，总是变幻不定的，今天让我很甜蜜，明天冷不丁就给我一巴掌，还气势汹汹告诉我：打不还手，骂不还口。人间正义不就是这个样子吗？今日是之，明日或非，其残忍程度也绝非我女朋友的打情骂俏可比。你不信就跑到大街上看，人民公仆们嘴上都是主义，心里那都是生意；律师法官检察官也不傻，脸上写的都是正义，账本上百算不厌的那还是生意。
  　　
  　　中国法学界意淫正义已经意淫了六十年，三十年正义，三十年歪义，自己都证不出来就不必教唆别人了吧。赶紧闭关接着证，人间万象，岂是正义二字能偏盖的。世事多变，老夫我不欲观之矣。
•   　　 简评：想学康德对百年来的学术道统作出总结与综合，而实质上只是学着康德的调调吼了一嗓子，并且（有能力）忽悠了一帮人一起吼，虽然吼得声嘶力竭，晦涩难懂，但是曲未成曲，歌未成歌。法学圈还是那个鸡巴样！
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　自1840年的鸦片战争，中国的历史时空开始了一场漫长的由朝贡体制向条约体制，由王朝体制向共和体制转变。汉学家费正清博士把这种历史情景定义为“西方冲击——中国反应”，这种历史转变对有悠久历史和独特学术范式的中国学术界具有相当大冲击。从此，中国学术（界）也痛苦地从“天朝物产丰盈，无所不有，原不借外夷以通有无。”的自信（自大！），到“中学为体，西学为用”口号下“师夷长技以自强”变相承认中国学术的不足，再到五四运动后德赛两先生代替了孔先生被在中国大地被士子乡绅奉若神明，直到水到渠成地提出以“实现四个现代化”为口号的全盘西化论。自然而然地，以欧美为代表的西方世界成为了现代化\西化的判准，即学术道统历史性地改变了！从此，各界学人争先恐后地现代化\西化，咸与唯新。中国学术界不再也不能再挤修身齐家治国平天下，得君行道的学术独木桥，也开始开眼“看”世界并重构其“观念中”的中国。
  　　物极必反。面对现代化\西化，中国学术界的很多人力图保护中国知识传统与学术范式。从反洋务的清流派到章太炎、辜鸿铭、钱穆直到甘阳、蒋庆都力图坚持“中国”的主体性。一方面这种坚持在现代化\西化的大趋势中不免有些理想主义的天真；另一方面，也被梁启超在《保教非所以尊孔论》中犀利地批评为 “先要证明是‘自己的’才接受为‘真的’，这从表面上看似乎是革新的行为，而在其精神的根底上实际上是蕴存着‘思想界之奴性’的行为。只有打破‘思想界的奴性’，才是真正的革新行为，这对中国人来说才是最为急需的。”
  　　邓正来先生在其长文《中国法学向何处去？》（以下简称邓文）中提出了要思考“中国”法律的理想图景，在我看来，不过是“西方冲击——中国反应”的现代版本。邓文作为当代中国法律\法学的总结性论述与梳理其是有意义的；但是作为一个问题，特别是其强调的中西法律的理想图景不同前提下的中国法学向何处去的问题，意义不大，或者按照邓文所说的必然存在刚出虎口，又入狼穴困境。
  　　在我看来，中国传统文化情景下并无现代（化\西化）意义上法律的存在，而且也无存在的必要，即作为一个宗法\礼法的化家为国社会，强调形式正义的现代法律根本就没有制度性的生存空间。那么，作为现代（化\西化）法律研究的近现代法学在其传入中国的时候，对当时的中国人来说就是一门全新的学问，虽然我们主要取法的老师日本，当时在近现代法学上也是个二把刀。进而，在学术上，特别是作为人文学科的法学上，中国遵循西方的法律图景及其范式也是一种无奈的必然选择。至于说这种选择之后的中国法学界的学术能力，即使排除内战以及1949年之后的反智主义因素，也完全是另外一个问题。
  　　其次，邓正来先生在其长文《中国法学向何处去？》中系统批判了法学研究的四大流派即“权利本位论”，“法条主义”，“本土资源论”和“法律文化论”，并指出其非未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准的和方向的“中国法律理想图景”。邓正来认为，在中国社会科学的发展途径中，由于遵循“冲突-示范-接受”模式，使现代化理论具有了“合法性暴力”的地位，“进步”的导向都源于西方，这也导致了中国法学学者，作为被动接受的一方，在“理想图景”的建构过程中成为了被建构者。在我看来，四大流派在被“建构”的同时，也在当下“建构”作为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准的和方向的“中国法律理想图景”。
  　　在我看来，“权利本位论”实际上是清末民初民权思想在内乱与反智之后在不触动党、国家、人民这些先验前提下的一种法学启蒙思想，即“开始”把法学研究的关注点瞄准作为主体的“人及其权利”。这种“权利本位论”逻辑上必然会带来作为主体的人从臣民以及口号化抽象化的“人民”到具体公民的历史身份转换，明确，提升，并关注作为主体的人及其权利。从这个意义上说，“权利本位论”在“当代中国”法学现代化中的作用是巨大的，且是具有里程碑意义的。即使在全球化时代背景下，“权利本位论”“迟到了”而且带有强烈的犬儒主义的痕迹。“法条主义”以分析法学的方式，力图理性地凭借价值中立的地位来技术性地分析法律。无论是逻辑上还是感情上，这种过于理性的冰冷的不食人间烟火的法学研究都注定不会让“中国人”感到舒服，因为其有强烈的反道德主义倾向；另一方面，其逻辑上先验地承认了现行法律的“合法性”，即虽然不称“王”法但“王”还在，不免有些里外不讨好的尴尬。但是“法条主义”积极意义在于，把“法\法律”本身作为研究对象，并借助法条主义的反道德主义倾向把法\法律和道德区分看，并进一步地开始关注“合法性”即中国传统语境下王法的“王”的问题。苏力博士的“本土资源论”可以说是一种法社会学面貌出现的“力图”建构“中国”法律理想图景的不成功的努力，即从学术上讲，其法社会学理论及学术进路的严谨程度备受质疑，即到底什么是本土资源？其所谓区分 “本土”和现代化\西化标准为何？这种区分标准是否具有意义？其充满个殊性的“本土”资源在城乡二元结构的中国当下究竟有多大的价值？同时苏力博士的努力在某种程度上又是“成功”的，即苏敏感地“意识到”中国意识复苏并力图关注、揭示和解释“中国”社会中的法律问题。从思想史的角度看，恰恰是一种对西方法律理想图景的反动。与苏的带有强烈唯物主义的反智反精英主义的观点不同，“法律文化论”可以算是某种程度的“唯心主义”，即“…梁治平法律研究的进路…更关注法律的文化意义，或者说‘制度的文化性格’。所以，它总是追问法律安排（即包括内容也包括形式）后面的文化‘根据’。”梁的用文化这个复杂的概念其实不过是进一步复杂并苏力的本土资源论，即从有形的资源到无形的文化，可以说梁与苏是一文一武，一张一弛。
  　　必须承认邓文的论述是严谨的有价值的。同时，我们必须承认作为法学研究的四大流派共同信奉的现代化范式,是存在危机的。但同时邓文提出中国法律理想图景并要以这个并不存在的也永远不可能存在中国法律理想图景去的主动结束旧的时代开创新的时代，一方面是必然走向其所批判的中国传统中的一元论和唯智识论思想模式，另一方面，不免有些义和团的“扶清灭洋”的浪漫主义。
  　　
•   　　国际私法小组作业——第一次学会花心思写注释——总算没有笔记比原文长——还有好多书该看没有看啊——原来《研究与反思》不是在文图的百慕大里——小组里还要编辑讨论——写论文比上课开心——邓正来这几天会不会喷嚏打太多得鼻炎呢
  　　
  　　邓正来在中国法理学界，属于具有较强西洋知识理论体系背景的学者，大批译著、“闭关自修”和编辑社会科学刊物的工作，使他具有了较之其他法学家更为独特的理论视角。而他在批判现代化范式时，也试图通过引进不同的概念和理论，来完成对这一思想工具的纠偏，并以此作为了全书的理论基础和预设。
  　　
  　　在力求解决中国法学的种种困境时，邓正来走的是内部性向度和外部性向度的两条路径。在当今中国，外部性的问题并不是一个容易解读和解决的问题，这的确导致了一些学者在学术研究上的惰性。[1]邓正来着重于学术规范化的领域，他将社会科学界研究风气上的这些弊病称作“机器化的、知识规划的生产模式”，针对学术界学术刊物水准不高、标准不严的问题，他通过先后创办编辑《中国社会科学》、《中国书评》和《中国社会科学评论》等刊物，引入正规的匿名评审制度，[2]以期改善中国学界整体上的学术氛围。
  　　
  　　同时，他更为关注的是对内部性向度的思索。他借用了法国社会学家布迪厄的观点，认为应当“通过对已有知识以及影响这种知识生产的场域、位置、惯习等问题的反思和质疑，通过对研究对象的建构来捍卫社会科学的自主性”。[3]这种自主性的要求，邓正来将它叙述为两个方面，一是相对于社会经济——即外部世界影响的自主性，将之涵盖入对内部性向度的要求，强化了内部性向度的独立价值，二是相对于一些已经被预设含义的语词、框架和思维方法的自主性。[4]布迪厄把第二类内容区分为普通常识（ordinary common sense）和学者常识（scholarly common sense），普通常识指一些我们日常生活中也会使用的语词，结婚、继承等应属此例，这些词往往嵌构了社会经济的内容，含有一些既定的价值观和普遍认可的内涵。[5]而学者常识指的是学术领域中的一些特殊词汇和思想工具，如国际私法中使用的准据法、联结点等概念。当然，我们会发现，第二部分内容中的这些常识依然是由外部世界的影响所造成的，这种影响通过语言的形式间接的表现出来。当然，此分类并不是邓正来引入布迪厄观点的核心价值，邓正来关注的是这种自主性要求本身的质疑精神，对外部世界的质疑，对语词的质疑，对语词的运用的质疑，和对思维定势的质疑等等。
  　　
  　　借助这种思维角度，邓正来的批判可以分为两个方面，一是回到经典进行批判，对“现代化”一词进行重新确定和认识；二是面对中国当下的社会生活，重新建构。这两个方面之间有着嵌套式的相互融合，而不是孤立的。
  　　
  　　邓正来认为，在中国社会科学的发展途径中，由于遵循“冲突-示范-接受”模式，使现代化理论具有了“合法性暴力”的地位，“进步”的导向都源于西方，这也导致了中国法学学者，作为被动接受的一方，在“理想图景”的建构过程中成为了被建构者。他指出，在“现代化”问题上，我们过多地接受了源自西方自由主义理论的主流学派的观点，[6]这种观点简单使用了传统与现代的二分法，在“社会变化而非社会静止是常规”的大前提下，认定了由传统到现代的是一个由低到高的过程，这实际上体现了一种西方中心主义，一种以西方为摹本的“道德乌托邦”。邓正来甚至强调，这种“现代化”等同于西方化，实践这样的现代化，会是西方文化霸权的又一次得逞。[7]而在现代化理论的进一步发展过程中，“现代化过程中断”的巨大危险，现代化问题会造成高度的紧张和压迫等现代化理论发展的支脉上的一些重要观点，得到了邓正来的特别的重视，[8]对“现代化”一词的误读，体现了中国学者作为“知识消费者”，被“知识生产者”强行兜售的状况， 这种心理使人陷入印象式阅读的误区，“西学为用”，盲目地认为现代化即西方化的范式，是适合中国的发展方向，而最终落入了“西方法律理想图景”的圈套。
  　　
  　　质疑“现代化”一词在中国的语境中是否能够实现，也成为了邓正来在后文中质疑苏力和梁治平的一个出发点，邓正来通过对现代化的质疑，站到了中国法学研究的终点，直接否定了“进步”的可能和现代化“理想”的存在。钱穆所说的“对本国历史的温情与敬意”投射于一代中国学人，使法学家如苏力与梁治平，产生了化中国入世界，化世界入中国的法社会学与法文化学的努力。而在邓正来眼中，他所要求的质疑，是不含丝毫乐观主义情绪的，他要求质疑现在，质疑未来，质疑已被视为普遍性的终极价值。他的彻底质疑是一种破旧而不立新的态度，这种“问题学”，实际上带有主观性的、以问题解决问题的倾向。相较于自由主义实践下的现代政治制度，邓正来的这套“问题学”更为高调且遥不可及。
  　　
  　　邓正来在对“现代化范式”批判的过程中，实际上采用了以西方观点对战西方观点的方式，有评论者将其称为“以自己偏爱的那些前现代的或后现代的话语，佳绩自由主义所诉求的一半制度和普遍价值。”[9]他的这种对西方经过实践的理论进行再思索，再反抗的思维方式，在蕴涵丰富的思辨理趣的同时，也将中国法学的大部分他所谓“法条主义”和“权利本位论”的实践努力剥离了下来，他的所谓“本体论”的中国法治本土化实践，有将法律实践再度升入云端的危险。事实上，邓正来对于自己在《中国法学向何处去》中过度孤立中国法律的做法，也是有所反思的，他在最新的关于“全球化时代与中国法学”的研究中，提出了引入“世界结构”作为历史性条件，以建构起一种“关系性视角”从而确立中国法学的主体性。在这项研究中，他依然强调了西方历史的“试错”（try and error）意义，也对全球化的本质作了与对现代化相似的反思，关注了其话语权上的侵袭性。[10]
  　　
  　　 对“现代化范式”的质疑，延伸出了对“现代化范式”支配下中国法学一些基本现象的质疑。邓正来将之总结为五点：一是西方法律图景“移植”于中国法域的不适应性，二是中国学者的关注重点过多倾注于西方法律观点甚至条文；三是出现了以西方观点裁量中国现实的现象；四是这类有关法学的构想，过度强化了学者对社会进行理性控制的愿望；五是中国学者所追求的“进步”一词本身得不到批判。[11]
  　　
  　　邓正来批判“西方法律理想图景”中法律的普适性、中立性、客观性的观点，认为其不符合中国本土经验的实践。这种批判也是他本人作为法律的外在观察者，主张法律工具论的一个体现。法律中的一些前提性设定如“平等”、“人权”、“民主”、“法治”、“宪政”等理念，在中国学界已被广为接受，但邓正来视之为一种倒果为因的误读。他指出，这些理念的生成是西方法治历程所产生的结果，盲目地移植作中国法制发展的前提条件甚至道德标准，既不符合中国本土的法制实践，也无助于中国自身法律理想图景的构建。这些概念被误读的危险，正如邓正来之前所提到的，的确存在于如今甚嚣尘上的舆论世界中。例如我们在对弱势群体的报道中，一再强调甚至热烈鼓吹的“自然平等”观念，往往被视作一种状态的平等（An equaility of condition），而忽略了这一概念本身“行动的平等”（An equality of condition）的含义。[12]他也否定了法律在环保等问题上，面临“多代人正义”和“一代人正义”（或者说是利益）时，牺牲一代人以达到某种泛化的目标的选择。作为某种形式的工具论者，他在强调法学的自主性的同时，反对将法律物化为某种“自然且客观”的东西，仍要求凸现法律的政治性质。
  　　
  　　在这一系列对“现代化范式”这一邓正来以为现下盛行的思想工具的批评中，他追究的是中国法学思考方向的错位。对西方观点的片面阅读和西方法律理想本身在中国的种种不适应，使中国学者的眼光顺延着西方思路“进步”，而不能认清这是否是正确的方向。事实上，笔者以为，在邓正来这副撕破现有法律“理想图景”美梦的狰狞面目下，在邓正来时而激昂时而晦涩的翻译化了的文字背后，邓正来对于现代化语词、对于法律中一些在中国长久以来未被质疑过的规则的诘问，是他巨大野心下小小愿望的一种示范。他所要求的是对西方思想更聪明的、更具批判性的继承方式，对于西方的普遍性的社会模式，他的态度更多的是修补重建而不是拆毁重建，[13]他所想象的是中国学者通过自己对价值序列的争辩性思考，寻找捷径，而不是一味地走西方的旧路——这条路即使未能被证明是错误的，但至少蜿蜒曲折，来实现一种更具自我意识的对中国法律理想图景的建构。
  　　
  　　或许，我们可以用邓正来自己引用过的斯考契波评价沃勒斯坦的《现代世界体系》的话来评价邓正来对待中国法学现状，以及中国法学的思考工具充满热情、甚至被一些评论者斥为热度过高而脱离实际的批判态度，“本书的真正贡献不在于引发一些立即套用此书的理论来从事的经验研究，而在于因他而起的理论争论与学术进展。”或许，他只是要求更多的思考在更多的途径上展开，以寻找更多的可能性。
  　　
  　　
  　　
  　　
  　　
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  　　[1] 当然，邓正来在进行关于“中国法学向何处去”的现实问题探讨时，利用布迪厄的分类法来刻意回避对中国当代政治制度现状的做法，是值得商榷的。完全将中国法学的方向问题知识化，而忽略中国法学在意识形态的夹缝中艰难求存的现实，无益于对中国法学历史使命的探讨。参阅 高全喜：《中国现代法学之道：价值、对象与方法——关于邓正来《中国法学向何处去》的一种本质主义批判》，《中国书评》第六辑，上海：上海人民出版社2007年版。
  　　
  　　[2] 参阅邓正来：《寂寞的欢愉》，北京：法律出版社2004年版中为《中国社会科学》和《中国书评》所写的创刊词
  　　
  　　[3] 邓正来：《研究与反思：关于中国社会科学自主性的思考》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第 页
  　　
  　　[4] 邓正来对于语词的质疑精神，可能也与其受维特根斯坦语言学一定的影响有关，他在正来学堂的简介中，也引用了维特根斯坦的《札记》作为他的治学格言，“……难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失；……因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。”当然，笔者与其他普通读者一样，对于是否问题使用了新的方式表达，旧的问题就能消失，态度存疑。这种问题解决问题的方法，最终的方向在何处，也无法让人安心。
  　　
  　　[5] 需要注意的是，这种普遍认可和既定价值观是受到地区、时间、不同人群的限制的，并不存在普适的含义。
  　　
  　　[6] 邓正来在这部分论述中，有意淡化了马克思主义和社会主义现代化理论对中国学界的作用，所谓的资本主义时期、社会主义时期与共产主义时期这些分类的纠葛，带给20世纪后半叶中国的重大影响，被从略。然而，或许这才是中国现代化问题中具有“合法性暴力”的思想，绕开它，对于揭示中国使用“现代化范式”的种种问题是不利的。
  　　
  　　[7] 这一观点虽非邓正来所独创，但受到了较为严肃的批判。邓正来对于“现代化”问题的研究可能并不够深入，多引自罗荣渠主编的《现代化：理论与历史经验的再探讨》。以一本“再探讨”为主要理据，强调“现代化即西方化”这样较为激进的观点，可能有失偏颇。这是邓正来这项论证中较弱的一环。
  　　
  　　[8] 邓正来这种以支流对抗主流，以特殊化观点对抗普遍性观点的做法，是否也可视作于对西方知识的“消费”？
  　　
  　　[9] 引自高全喜：《中国现代法学之道：价值、对象与方法——关于邓正来《中国法学向何处去》的一种本质主义批判》。这场论争，自笔者看来，也体现了中国学术界论争两方在资料上占有的不同方向、和在一些基本问题上无法达成共识而形成的种种矛盾。这也是邓正来的治学生涯中力求解决的问题之一，即对西方法学知识的源流进行系统性的研读。
  　　
  　　[10] 参阅邓正来，徐清飞：《直面全球化的主体性中国——谈“中国法学的主体性建构”》，《中国法学》2007年第2期，以及正来学堂（http://dzl.legaltheory.com.cn）上的相关专题
  　　
  　　[11] 后两点见于邓正来所作的注释中，被称作“另外两个主要的结果”。
  　　
  　　[12] 关于平等一词的现代含义，参阅[美]罗斯科•庞德，：《法律的目的：在法学思想中的发展》，邓正来译，《中国社会科学评论》2004年第1卷，第149页。而状态的平等，在早期的自由主义论著中的所谓“人生而平等”，是以原子化的、单位化的个人平等方式出现的，是政治学家为建立自己的政治化世界设计的一个预设，例如霍布斯为《利维坦》所作的预设，这种状态平等并不真实存在，也不是他所希冀的目标。
  　　
  　　[13] 否则邓正来自己所制定的一整套长达21年的所谓梳理西方法学脉络的自修计划，以及在吉林大学就职时的许诺，岂不是自相矛盾吗？参阅《寂寞的欢愉》中他在吉林大学的就职演讲。
  　　
  　　
•   愤青
•   “我朋友中也有几个法学院出来的，成天关心一些远在天边事不关己的问题，却对我送给他们的金鱼好几天没换水这类就在你我身边的问题视而不见，都残忍成这样了，还老爱以社会正义自命。。”呵呵，呵呵。
•   评论的很透彻，邓的观点看似严谨，其实矛盾很多
•   文章很清晰流畅，居然被称为晦涩难懂。既然晦涩难懂，你怎知曲未成曲？不过老邓这篇文章确实写得简要了，应该算是其论纲概要中的导言。
•   我的感觉是这本书基本就是夹杂着西方新左和后现代理论对现代性质疑的法学传声筒。
•   书评写的相当到位啊！^_^