程序正义

出版时间：2005-7  出版社：高等教育出版社  作者：迈克尔·D.贝勒斯  页数：333  字数：270000  译者：邓海平  
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前言

　　呈现在读者诸君面前的《程序正义——向个人的分配》，是迈克尔?D．贝勒斯的一部经典作品。 贝勒斯是美国佛罗里达州立大学哲学系教授，著名的法律哲学学者。除了本书之外，他还有《立法的原则：政治权威的运用（Principles of Legislation：The Uses of Political Authority)》（1978)、《道德与人口政策（Morality and Population Policy)》（1980)、《正义、权利与侵权法（Justice，Rights and Tort Law)》（1983)、《法律的原则：一个规范的分析（Principles of Law：A Normative Analysis)》（1987，已有中文译本)、《哈特的法律哲学（Hart"s Legal Philosophy：An Examination)》（1992)等著作。 关于程序正义，法学界的研究可谓繁复。但这种研究通常关注的主要是个别领域或个别情况下的程序正义。真正从更普遍的意义上对程序正义展开讨论，并进而提出一个一般性的程序正义理论的，还是很少。可以说，贝勒斯的这部著作，是进行这种一般性理论论述的一次有益而深刻的尝试。 说这部著作是对程序正义问题的一个更为一般性的研究，并不是说它探讨了程序正义的全部。实际上，就“程序”一词而言，根据贝勒斯的分析，人们通常在以下三种语境下使用它：作出集体决定或选举代表的程序，典型的是议会程序；对两造争端进行裁决的程序，典型的是民事诉讼；作出使相对方承担负担或享受利益的决定的程序，典型的是行政行为和刑事追诉行为。贝勒斯在这部著作中考察的主要是最后一种情况。 为了提出一个一般性的程序正义理论，作者首先从对抗式审判模式出发，对该模式下的传统程序原则，比如，无偏私、得到听证的机会、形式正义，等等，进行了深入的探讨和分析。之所以首先对对抗式审判模式进行分析，现实的理由是，人们（尤其是律师)对这种模式非常熟悉。更深层次的理由是，这个模式包含了程序正义的核心原则。 接着，作者提出了一个评价程序的基本理论规范。根据这个规范，只有当一个程序能够使程序的错误成本（error costs)加道德成本（moral costs)加直接成本（direct costs)再减去过程利益（process benefits)的总和最小化的时候，该程序才是一个恰当的程序。用公式表达就是：最小化（Ec+Mc+Dc—PB)之和。根据这一基本规范，尽管体现在对抗式审判模式下的主要程序原则都是合理的，但对抗式审判模式本身，并不是每一种情形下的最佳程序模式。对抗式审判模式是有它的重大局限的。为此，作者指出，针对不同的情形，有必要采用不同的程序模式。除对抗式审判模式之外，其他程序模式包括：官僚调查模式、管理模式、职业服务模式和协商模式。　　最后，作者把前述基本理论规范应用到两个最为常见的负担／利益应用领域：一个是对职业人士进行惩戒的程序，另一个是各种不同的雇用决定。这两个领域，几乎包含了由法律或道德支配的施加负担、赋予利益、终止利益和减轻负担的决定的全部组合。因此，它们构成了一个评价该理论的几乎全部现实情形的集合。通过对不同情形的具体分析，作者认为，前述基本理论规范是站得住脚的。　　就译者本人的体会而言，这部著作简洁却细致、深入又浅出、冷静而深刻。为了能够让读者朋友在阅读这一著作的过程中，不致因翻译的拙劣而无法获得一种本应获得的智识上的愉悦，译者对译稿进行了一而再、再而三的校读与修订（请参见“译后记”)，以期至少达到忠实准确地表达原意的地步，尽管不当之处或者错误总是难免的。请爱好法律学术的读者诸君拿起它，一口气读下去，必有收获。余皆毋需赘言。　　是为序。　　邓海平　　2005年4月30日

内容概要

法学界对程序正义的问题研究的并不少，但主要关注个别领域或个别情况下，是否实现了正义。真正从更普遍的意义上，研究一般的程序正义问题，还是很少的。该书可以说填补了这一领域的空白。作者主要关注程序的道德方面。    一般来说，在三种语境下使用程序一词：做出集体决定或选举代表的程序，典型的是议会程序；对两造争端进行裁决的程序，典型的是民事诉讼；对相对方做出负担或利益行为的程序，典型的是行政行为和刑事追诉行为。作者主要研究的是最后一种程序。     该书对程序理论进行了一次系统的分析，被公认为是这一领域的的一部经典之作。

书籍目录

第一章 导论  程序语境  某些区分  一种规范的方法　对抗式审判模式第一部分　传统原则　第二章　无偏私　　利益、偏见和必要性　　独立性　　单方接触　　小结　第三章　得到听证的机会　　听证公开　　及时性和通知　　证据的提交　　辩护　　记录　　上诉　　小结　第四章　决定的依据　　自由裁量权　　标准　　结论和理由　　举证责任　　司法审查　　小结　第五章　形式正义　　一致性　　遵循先例　　服从规则　　小结第二部分　理 论　第六章 一种理论论证　　经济成本　　道德成本　　过程利益　　基本原则的合理性　　小结　第七章　法律的限度　　国家行为　　剥夺　　重要性　　特殊标准　　替代性保护　　小结　第八章 替代性决定模式　　对抗式审判的局限　　替代模式　　模式选择　　小结第三部分　应 用　第九章职业惩戒　　法律和审判　　无偏私　　得到听证的机会　　调查结论、理由和形式正义　　小结　第十章　雇用决定　　聘用　　业绩和提升　　惩戒和降职　　终止雇用　　小结著作索引案例目录名词索引译后记

章节摘录

　　程序正义要求决定人是无偏私的，这几乎得到了普遍的承认。但是，完全的无偏私不是总能实现的，并且有些时候它到底所指为何是不清楚的。在刑法和民法中，个人有由一个无偏私的法庭(tribu．nal)来审理他或她的案件的公认人权。《民事权利和政治权利国际公约(International Covenant on Civil and Political Rights)》[UN 1966，art．14(1)]和《美洲人权公约(American Convention On HumanRights)》(OAS 1969，an．8．1)都承认得到“一个合格的(conpe-tent)、独立的和无偏私的法庭”的审判的权利。《人权和基本自由保障欧洲公约(European Convention．加r the Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms)》也要求法庭应当是独立的和无偏私的，但是它未规定合格性(conpetence)这一要求[CE 1950，art．6(1)]。　　一个决定人要是合格的，其就必须得到合法授权，知悉赖以作出决定的标准或规范，并且应当有根据标准评判证据的智识能力。法官的合格性[与管辖权(jurisdiction)相对」很少会成为法律上的争议，因为法官通常都符合法定的任命标准，并且，当事人也不愿意为了诸如酗酒这样的问题去挑战法官的合格性(judicial conpetence)，因为当事人害怕这样做会增加法官的敌意。在司法领域之外，作出负担／利益决定的各种人的合格性问题则可能是一个更为重要的因素。例如，如果提升决定和授予终身职位的决定(tenure decision)是由非学术人员作出的话，大部分学术人员都会表示反对。我们不会进一步考虑成为一个合格的决定人的各种条件，因为这在很大程度上取决于决定的对象(subject matter)。　　获得一个无偏私的法庭的权利同样也得到许多宪法的承认。美国宪法的正当程序保障(第5修正案和第14修正案第1款)规定了法庭必须是无偏私的。《加拿大权利和自由宪章(Canadian Charterof Rights and Freedom)》承认，在所有刑事犯罪中，公民都有得到一个“独立的、无偏私的法庭”的审判的权利[art．11(d)]。该宪章对“基本正义(fundamental justice)”的要求，或许至少也要求在其他情形下也应保持无偏私(加拿大权利和自由宪章，§7)。　　获得一个无偏私的法庭的权利也为法律所承认。几个世纪以来，法庭应无偏私这一要求一直都是普通法自然正义的两原则之一(Schauer 1976，48)。这里的基本观念是，没有人可以担任他或她自己的案件中的法官。这个原则通常都被认为包括这样一些内容，决定人(1)对结果不能拥有特定利益，(2)在听证中不得有偏袒行为(prejudicial conduct)，(3)不能审理对他或她先前作出的决定的上诉，(4)不能同时担任控方和法官，并且(5)不能表现出偏见(bias)(MacDonald 1987，237 n．37)。　　APA现在规定行政法法官(administrafive law judges)要具有相当的独立性和无偏私。它禁止他们被分派“与他们作为行政法法官所承担的职能不相称的职能”。当他们遭到起诉时，比如当他们因职能履行不当或低效而受到指控时，这种指控是由“考绩制度维护委员会(Merit Systems Protection Boald)”而不是他们所在的特定行政机构来调查处理的(5 U．S．C．§§3105 and 7521)。最后，MSA规定，若存在“偏见、偏袒、(和)利益”，主审法官就丧失了资格(．dis-qualifying)[MSA§4-202(b)]。　　理性人在他们期望生活的社会中，会接受无偏私的、独立的决定人这个原则。尽管若决定人偏袒某个人时，此人的境况都会变得更好，但是允许偏私不会是一个可接受的原则。偏私的核心问题是，要确保此种偏私有利于而非有害于自身。许多人可能只能在少数情形下合理地拥有此种信心，少数人可能有理由在许多情况下都有此种信心。但是这里我们是在考虑一个适用于整个社会中的所有情形的普遍性原则。因此，大多数人在无偏私原则下都会过得最好。只有这样的一个原则才可能得到大多数人的公开承认和接受，而对于适用于整个社会的原则来说，得到大多数人的公开承认和接受是必须的。当然，我们需要在这个原则和其他原则之间作出权衡，并且在某些情况下其他原则比该原则更加重要。　　因此，负担／利益决定中的一个根本性的程序正义原则是，决定人必须是独立的和无偏私的。在刑法领域内，独立性和无偏私都得到了强有力的支撑。行政法领域对独立性的要求要弱一些，在非正式决定中更是如此。在法律领域之外，很难要求决定人必须是独立的，有时候这样的要求甚至是毫无指望的。　　有三个主要的因素可能妨碍决定人保持独立和无偏私。首先，他们可能因为利益冲突或偏见而缺乏无偏私。其次，他们可能处在一个利害相关人或组织的控制之下，或拥有与独立性和无偏私不相容的职能。第三，他们可能以一种至少表明他们有偏私的方式从一个利害相关人处得到信息。

用户评论 (总计3条)

•   在20世纪上半叶，法律哲学已经有了相当的发展。他再不是法律和哲学领域内少数几个孤单的学者的领地了。无数领域内的数以百计的学者参加有关这个主题的国际会议。在某些大学，拥有500甚至更多学生的讲座课程也在研究这一领域。呈现在读者面前的是美国佛罗里达州立大学哲学系教授，著名的法律哲学学者迈克尔.D.贝勒斯的一部经典作品。关于程序正义，法学界的研究可谓繁复。但这种研究通常关注的主要是个别领域或个别情况下的程序正义。真正从更普遍的意义上对程序正义展开讨论，并进而提出一个一般性的程序正义理论的，这是为数不多一篇。请爱好法律学术的读者拿起它，一口气读完，必有收获。
•   如果要关注程序的一般正义理论这绝对是一本难得的好书特别推荐
•   很不错的书，老师推荐的，值得收入